刑法我倒是很同意準備二試會順便處理到一試，二試刑法申論可以開十幾個小標題。 不過對我個人來說，ㄧ試不特別準備還是不行，選擇題是問依實務見解成立何罪？ 我寫選擇題會忘記哪個是實務見解 😑🙄 這邊就先把它拉出來了 有幫你們防雷，分享就到🌟🌟開始是我補的一些抒發心情的幹話。 ——————————————————— 禁止錯誤： 行為人對「事實」沒有發生主客觀不一致的誤認，完全知道自己在做什麼，但不知道自己做的事是違法的，欠缺不法意識。 法律效果：刑法16條，若無可避免的情形因欠缺罪責而無罪，若屬可避免則得減輕其刑。 註：包攝錯誤也是禁止錯誤的一種 ——————————————————— 容許構成要件錯誤： 對事實有誤認，以為阻卻違法事由所要求的事實存在，但客觀上並不存在。（例如誤想防衛、誤想避難） 近期實務見解認為應成立過失犯。 ——————————————————— 反面容許構成要件錯誤 偶然防衛、避難的情形，客觀上具有阻卻違法事由，但行為人並不知情，客觀上偶然做了符合阻卻違法事由要求之事實。 因欠缺防衛意思，不得阻卻違法 ———————————————————— 緊急避難： 實務對法條解釋採列舉說，限於關乎「生命、身體、自由、財產」才適用。 —————————————————— 誤想防衛（誤以為有阻卻違法事由） 實務：阻卻故意，論過失犯。 ——————————————————— 空白刑法中的「補充規範」若發生變更，不算是法律變更。 實務認為刑法第2條所稱法律變更專指「立法院通過、總統公布」之法律。 ———————————————————— 重傷的定義不以行為當下結果認定，指終局性的無可治癒。 ————————————————— 因果歷程偏離：（結果延後發生） 例如：基於殺人犯意將人殺死再推入海中，後經證明被害人是因落海淹死。 實務：論故意殺人既遂。 ——————————————————— 瘖啞人： 指自幼既瘖且啞者而言 ———————————————————— 客觀處罰條件： 只要客觀上存在即可，不須行為人主觀上有認知到。Ex:聚眾鬥毆罪中的「致人於死或重傷」 ———————————————————— 結合犯兩罪間是否須有犯意聯絡？ 例如強盜後另行起意殺人，是否成立強盜殺人罪 實務認為不需要犯意聯絡。仍可成立結合犯 補充結合犯條文： 226-1、332（4款態樣）、348 ——————————————————— 竊盜的著手 行為人以行竊之意思接近、物色財物即為著手。 —————————————————— 加重竊盜罪的「著手」，以基本構成要件著手時點認定。 例如基於侵入住居竊盜犯意，一入屋就被逮捕，未開始物色財物，尚未進入加重竊盜罪著手。 —————-————————————— 贓物罪的犯罪主體不包含該財產犯罪之正共犯 例如：偷完財物後行為人自行搬運或變賣，不會再論故買贓物。 ——————————————————— 中止犯 實務： 1.中止未遂以著手為前提,在預備犯無中止可言。 2.若為經驗上可預期之結果，為通常現象，即不符合因己意中止。 ———————————————————— 中止未遂屬個人減輕刑罰事由，在共犯中並無援用可能，必須自己有中止行為，才能適用。 ——————————————————- 共同正犯負共同刑事責任：「一人既遂、全體既遂」但實務承認共同正犯的脫離，須符合： 1.脫離者須表明脫離意思 2.須除去先前之影響力、切斷先前所創造之因果（包含心理或物理上）脫離後即便其他成員犯罪已既遂，脫離者仍論以該罪未遂犯，且在符合因己意防止結果時，也有中止犯適用。 Ps:實務認為過失犯沒有共同正犯適用，因爲欠缺故意即不可能有共同行為決意 所以近期實務見解認為「加重結果犯」的加重結果部分沒有共同正犯之適用。 共同犯罪之危險性較高，而且犯罪行為要整體視之，不會因為一人中止就減輕危險。所以若共同正犯中之一人要成立中止犯，必須他有積極且有效阻止結果發生行為，否者單純放棄仍無法成立中止犯。 —————————————————— 加重結果犯 實務：即使基本犯罪沒既遂，而該條文有處罰未遂，而加重結果產生，就可能成立加重結果犯。 能預見與有預見不同，如果是「有預見」應論以故意 ———————————————————— 必要共犯： 該犯罪裡人數ㄧ定有2人以上，但未必會成立共同正犯（各行為人間未必目標ㄧ致）：例如 1.賭博罪，一定有2人以上，但雙方沒有共同行為決意。 2.公務員賄絡罪，屬典型必要共犯，但具對向犯性質。 ——————————————————— 身分犯主要爭議： 有身分與沒有身分的人共同參與犯罪，實務如何適用刑法31: 一.在純正身分犯： 依31條後段「雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑」 意即：雖因爲欠缺身分無法成立單獨正犯，但是仍可以透過本條擬制成爲共同正犯或幫助犯。 （亦即在本條可以借身分） ps:須注意學界通說認為純正身分犯是違反身分義務，欠缺身分之人只能成立幫助犯。 二.在不純正身分犯（因身分而致刑有加減 31條第2項: 科以通常之刑。 ———————————————————— 雙重身分犯（業務侵占） 有純正身分要素，也有不純正身分要素（業務） 但因具有純正身分，實務仍依純正身分犯的方式處理，例如公司會計與不具會計身分的人ㄧ起侵占款項，既然有共同行為決議：就是依31條第1項成立業務侵占之共同正犯。 如果是無身分之人教唆有身分之人業務侵占就成立教唆犯。 註：所以照實務見解仍有成立共犯可能（看行為），跟學說差異是在於學說認為只要無身分就不能成立共同正犯。 但是在一種情況下實務的結論會和學說相同： 病人為詐保，裝病使醫師為不實登載。 實務見解認為現行法並無如「使公務員登載不實罪」之類似規定，是立法者有意不處罰。因此在這邊不宜再援引間接正犯理論，而且醫生也不知情，無法成立犯罪，使醫師登載不實之病人因欠缺從屬性連共犯都不成立：應為無罪。 ——————————————————- 刑法29條:「教唆他人使之實行犯罪者，為教唆犯」，所謂實行，指著手後。所以甲教唆乙殺丙，乙在預備階段就被逮捕，甲不成立教唆犯。 ——————————————————— 被教唆人發生客體錯誤 實務：被教唆人是因為教唆人教唆萌生犯意，才產生此錯誤，若該客體錯誤按一般身活經驗能夠預見，則教唆人仍成立教唆既遂犯。 ——————————————————— 情況一： 甲教唆乙替甲滅證、頂替 實務：均不成立犯罪（欠缺罪責 情況二： 甲教唆乙替甲作偽證 實務：被告有權保持沉默，但積極教唆他人已逾越此範圍，成立教唆偽證。 ——————————————————— 誣告罪之受害者是國家，以一書狀誣告數人，只成立一個誣告罪。 同時偽證數人，侵害一個國家法益，只成立一個偽證罪 縱放依法逮補拘禁人罪，無論縱放一人或數人，只成立一罪。 甲同時以A名義偽造5張支票，成立一個偽造有價證券罪。 放火罪直接被害法益為一般社會公共安全，故以一個放火行為燒毀多家房屋只成立一罪。 ———————————————————- 接續犯： 行為人主觀上基於單一犯意，以數舉動接續進行，在時間、空間上密接進行。依一般社會健全觀念，難以強加分離。（行為單數） ——————————————————— 連續犯： 以概括犯意連續數行為，但已於95年廢除。 ——————————————————— 集合犯： 立法者已預設該罪會反覆實施數行為，僅包括地成立一罪。例如：195偽造、196收集、235散怖、販賣犯。 ——————————————————— 侵害法益個數與想像競合問題 「想像競合」成立前提是「侵害數法益」 若為「個人專屬法益」，則以被害人個數計算（例如一顆手榴彈炸死3個人，即侵害3個生命法益。 若為「個人非專屬法益」，就以財產監督權之個數為準，例如小偷侵入住宅偷取父、母、子三人之財物，是侵害同一財產法益。 ———————————————————- 結合犯： 結合犯只處罰既遂，若相結合罪未遂，就回歸數罪並罰。 實務：只要相結合的犯罪既遂，即使基本犯罪未遂，也成立結合犯的既遂。 例如強盜殺人罪，不管強盜是否既遂、只要殺人罪既遂，就成立結合犯既遂。 ——-———————————————- 褫奪公權 性質為從刑，不得單獨宣告 緩刑之效力不及於褫奪公權 ——————————————————- 累犯 「緩刑期滿」或「假釋期間」又再犯罪，均不構成累犯。前者刑之宣告失其效力，後者不符合刑之執行完畢，頂多撤銷假釋。 ——————————————————— 自首： 「得」減輕其刑。 「未發覺」是指偵查機關未發覺犯罪事實或犯罪之人而言，因此即使已知犯罪事實但不知何人所為，仍符合自首要件。 想像競合犯中行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實主動供出，於從該重罪處斷時仍有自首減刑之適用（大法庭裁定） ———————————————————- 釋字662: 關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行逾六月者，有易科罰金之適用。 ———————————————————— 後案若構成累犯，是否仍得宣告緩刑？ 實務：74條第1項第2款所稱「五年以內」未受有其徒刑以上刑之宣告，是指「後案宣示判決之時間」而非指「後案犯罪時間」，所以後案判決時若已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上。雖後案為累犯，但法律並無限制不得宣告緩刑。 ———————————————————— 緩刑 如果是在緩刑「前」犯罪，必須是「故意」犯他罪，才構成得撤銷事由。 但若是緩刑「期間內」，因「過失」受有期徒刑宣告確定者亦得撤銷。（75-1） 高院107台上1960號判決：數罪併罰各罪宣告刑均為2年以下，但應執行刑超過2年，即不得宣告緩刑。 ——————————————————- 假釋條件： 有俊悔實據，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1，累犯逾3分之2。由監獄報請法務部（77條） 但有期徒刑執行未滿6個月不得假釋（同條第2項） 釋字796認為原78條不分假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑宣告，一律撤銷假釋，抵觸比例原則。故新修正78條規定： 假釋中故意更犯罪受逾6月有期徒刑宣告：「撤銷」，假釋中因故意更犯罪受緩刑或6月以下有期徒刑宣告確定，而有再入監執行之必要：「得撤銷假釋」 釋字801: 無期徒刑裁判確定前未逾一年之羈押日數均可算入假釋之已執行期間（原77條規定未逾一年不算入） ———————————————————— 保安處分中的「監護處分」 立法者賦予法院裁量權，得決定刑罰與保安處分的優先順序 111修法後，檢察官認有必要可聲請法院延長。且無次數限制，第一次延長為三年以下，第二次以後每次延長為一年以下 -—————————————————— 高院104年度第14次刑庭決議： 沒收或追徵應就各人所分得之賄絡為之（舊實務採連帶責任說） 另 38-1之修法理由，對犯罪所得沒收；新法不採淨利原則，無須扣除成本。 —————————————————— 甲對乙詐欺後，將不法所得20萬存入戶頭，因「混合」概念，無法沒收該「特定20萬」，因此此時應為「追徵」20萬。 ——————————————————— 關於犯罪工具沒收的兩個重要實務見解： 1. 犯罪工具之沒收，在主觀要件上，法律無明文限制故意犯或過失犯，但實務認為過失犯欠缺將物品納入實行媒介之主觀利用認識，並未背離合理使用財產限度，故無剝奪財產之必要。 2. 犯罪加重構成要件中若有特別工具，而此工具對基礎構成要件仍具有促進、推進功能，即屬供犯罪所用之物，可以沒收。 例如：用電腦散播恐嚇公眾訊息（該部電腦可以沒收 但酒駕的「車」則不屬具推進作用，因為酒駕本來就會開車，那是「關聯客體」。 ———————————————————— 刑法分則開始👇 —————————————————— 謀為同死，實務認為未滿16歲無承諾能力。 —————————————————— 生母殺嬰罪「甫生產後」要件： 實務有認為生產後第5天已不符合。 —————————————————— 墮胎罪 在墮胎罪體系中只有291有處罰未遂犯（他人未經懷孕婦女同意） 因此重點在既遂的認定，實務認為「殺死胎兒或使之早產均屬既遂。 ———————————————————— 293普通遺棄罪與第294條違背義務遺棄罪之比較 前者屬一般犯，後者為身分犯 293態樣限於「積極行為」，294後段另包含不為生存所必要之保護養育，有不作為犯性質。 兩者被害客體都限於「無自救能力之人」 293並未要求特定的保護義務來源，294限於依法令或契約應扶助、養育。 ———————————————————— 294性質是具體危險犯或抽象危險犯有爭議，差別在於若被遺棄之人有他人接手照顧是否仍成立？ 近期實務認為，該「他人」必須是其他依契約或法令有照顧義務之人，不能是無因管理。 換言之，子女把無自救能力的父母丟給其他兄弟不成立，但丟到醫院或警局門口仍會成立。 ———————————————————— 聚眾鬥毆罪性質 屬抽象危險犯、 致人於死或重傷為客觀處罰條件 在場助勢者為本罪行為人（修法後只處罰在場助勢之人） 如能證明下手實施傷害之人，則仍依傷害罪各條處斷。 ———————————————————— 實務：286妨害幼童發育罪之凌虐行為不以長期性、持續性、多次性為必要。 又本罪為危險犯性質，僅需足以妨害被害人身心健全即可，不以確實產生實害結果為必要。 至本罪之死亡或重傷之加重結果，於客觀上有預見可能性及相當因果關係即得成立。若行為人主觀上「有預見」則論以故意犯。 ———————————————————— 實務：未滿7歲之男女無合意性交之意思能力，會成立加重強制性交罪。 7歲以上未滿14歲之男女若取得同意成立合意性交罪。 ——————————————————— 妨害自由之行為若可視為強制性交之著手，則妨害自由不另論罪。反之，若是先將人載往偏遠山區再著手進行強制行為則數罪並罰 ———————————————————- 強制猥褻 1.不以有身體接觸為必要，強拍裸照也算。 2.醫生利用觸診遂行猥褻行為，是否屬「其它違反意願之方法」？ 「其它違反意願之方法」，不像強暴、協迫、恐嚇、催眠術等強制手段為必要，凡足以讓被害人性自主意願受侵害的手段都算，學理稱「低度強制手段」。利用醫療機會，該行為外觀上未必欠缺醫療合理性，但容易造成病患無法立即拒絕。故應屬之。 ———————————————————— 實務：寄送他人裸照構成加重誹謗 實務：未滿7歲之男女無合意性交之意思能力，會成立加重強制性交罪。 7歲以上未滿14歲之男女若取得同意成立合意性交罪。 ———————————————————— 妨害自由之行為若可視為強制性交之著手，則妨害自由不另論罪。反之，若是先將人載往偏遠山區再著手進行強制行為則數罪並罰 ———————————————————- 強制猥褻 1.不以有身體接觸為必要，強拍裸照也算。 2.醫生利用觸診遂行猥褻行為，是否屬「其它違反意願之方法」？ 「其它違反意願之方法」，不像強暴、協迫、恐嚇、催眠術等強制手段為必要，凡足以讓被害人性自主意願受侵害的手段都算，學理稱「低度強制手段」。利用醫療機會，該行為外觀上未必欠缺醫療合理性，但容易造成病患無法立即拒絕。故應屬之。 ———————————————————— 實務：寄送他人裸照構成加重誹謗 ———————————————————- 實務：略誘帶有妨害自由之性質，同法302的妨害自由不另論罪，也同樣具有繼續犯性質，行為為繼續中仍有成立共同正犯可能。 ——————————————— 賭博罪 性質為必要共犯中之對象犯，無法適用28條之共正犯，每個人均為單獨正犯。 賭博場所不以公眾得出入為限 網路、訊息、電話、傳真均可成立。 ——————————————————- 民意代表之關說、請託是否構成職務行為？ 110台上大字第5217號裁定：民意代表之「職務上行為」本不以法令列舉為限。其他與職務關係密切之行為屬之。 ——————————————————- 賄款： 行賄本質屬對合犯，而非被害人，賄絡應予追繳沒收、不得發還。亦不因收受之人事後有無自行返還而有差異。 ——————————————————— 濫權追訴處罰罪： 本罪不處罰未遂犯。 主體限於「有追訴或處罰犯罪職務之公務員」，不包含司法警察。 本條明定「以施強暴脅迫為限」 ——————————————————- 圖利罪 實務最新見解，認為本罪並非對向犯，被圖利之對象與公務員仍可能成立共同正犯。 本罪為結果犯，必須獲得不法利益，沒有處罰未遂。 本罪為純正身分犯 ——————————————————- 刑法135 妨害公務執行罪 不以對公務員直接施暴力為限，凡對人或對物施暴力會影響公務執行均屬之。並不需要導致公務確實無法執行。 實務認為「行政助手」為行政機關手足延伸，對之施強暴仍成立本罪。 —————————————————— 偽證罪： 限於以積極作為方式為「虛偽陳述」 本罪為行為犯，無需證言被法院採納。 不限於刑事案件，民事案件證人具結後仍可能成立偽證罪。 未滿16歲依刑訴無須具結，不成立本罪。———————————————————— 實務：略誘帶有妨害自由之性質，同法302的妨害自由不另論罪，也同樣具有繼續犯性質，行為為繼續中仍有成立共同正犯可能。 ———————————————————- 使公務員登載不實罪： 成立前提，須一經他人之聲明或申請，公務員僅就程序上形式審查，即有義務依其聲明或申請為登載者而言。（例如人民向地政申請補發權狀 換言之，如果公務員有實質審查權限，尚須就申請事項進行實質調查，本罪就不成立。 實務認為人民「虛遷戶籍」公務員有實質審查權限。 ——————————————————- 刑法150 聚眾鬥毆 因本罪性質屬侵害社會法益，實務認為須針對「不特定人」或者「影響公安」，若是一群相識的人打群架不成立本罪。 ———————————————————— 肇事逃逸罪「逃逸」的認定： 最新實務：原則上只要行為人有履行救助義務（叫救護車），原則上不構成肇逃。 例外：被害人當場死亡無救助可能時，會考量其它法益的補充適用輔助判斷。 ——————————————— 放火罪： 多數實務見解認為173條現供人使用的住宅，客體不包含「行為人自己居住的住宅」，但若行為人燒的是集合式住宅中自己所有的部分，因整棟建築物具不可分性，仍會成立對現供人使用住宅放火。 但若是失火燒毀（173條第2項），即使是自己居住的也會列入「現供人使用」。 ———————————————————— 刑法328 強盜罪，程度上要求至「不能抗拒」 刑法329 先犯竊盜或搶奪，取得財物後，再當場對於他人實施「強暴脅迫」。 兩者只是行爲順序相反 在釋字630號解釋，雖然法條沒明文，但不法內函相當，要論329程度上要達使人「難以抗拒」。 另329必須是出於「因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」三種法定意圖之一方符合。 ———————————————————— 🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 ☀️🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 去年看了個補習班老師的脫口秀： 他說，如果是成績優異的學生，我們都會跟他說：「你要平常心，在考前這幾天，平常做什麼就去做什麼，你只要正常發揮就會考上了，你現在最怕的就是失常」 如果是沒信心的考生，我們會跟他說：「你ㄧ定要失常，你如果正常發揮你就完蛋了，你現在最需要的就是失常」 觀眾聽到這邊當然是：「哈哈哈哈哈」 我當下還真笑不出來，心裡浮現的畫面：

不過這個地獄梗有啟發，落後方當然要做了ㄧ些自己平常不會做的戰術，沒有什麼ㄧ定贏，怕是唯一的機會也要試（參看詳解強迫取分那篇） 其實最難的是要狠下心放開來單看那些沒營養的東西，在學期間訓練的三觀，讓人反覆自我懷疑：「這樣真的有用嗎」… 可是考試最大的秘密： 唸了一篇很有深度的文章跟看了一句幹話都一樣是拿兩分。 緊張焦慮倒也不一定都是壞事 🥺 4天 🌚🌚