反對規制虛擬兒童色情的碩士論文修改節錄(更第二篇)

輔仁大學
周政,《論虛擬兒童色情之刑事規制—對於「國際共識」的觀察與反思》,國立臺灣大學法律研究碩士論文,2011。 雖然是2011年的論文,但有公開授權,且該文包含了和iWIN座談會與會者之一的高玉泉教授(國立中興大學法律學系)的文獻對話。排版差請見諒。(第二篇是2023年) 一些常用詞彙: 兒童性濫用(child sexual abuse)是兒童虐待的一種類型,其所指涉的是一切成人對於兒童在「性」方面的不當對待。性虐待(sadistic abuse)則會令人聯想到鞭打、綑綁的暴力行為,範圍相對較小。 法益:法律所保護的利益。 系爭:通常簡稱雙方所爭執的東西、事情等。 兒童色情的類型:真實兒童色情,是指兒童真實存在,即使用錯位手法拍攝仍屬於此項;貌似兒童色情,指的是成人扮演兒童;虛擬兒童色情,可以依據有無使用真實兒童頭像、逼真程度的高低、被描繪兒童之身分是否可得特定等要素再進一步細分,這次事件主要討論的是非逼真虛擬兒童色情。 贊成規制虛擬兒童色情的理由:第一,逼真虛擬作品可能與真實作品難以分辨,造成後者的規制障礙(被告抗辯真實作品為虛擬);第二,對於戀童者來說,虛擬作品同樣可以刺激性慾,並使他們正當化、合理化自己的戀童傾向及用於引誘兒童,所以同樣會刺激及助長性濫用、性剝削;第三,虛擬作品同樣會塑造以兒童為性慾對象的社會風氣,並妨害兒童人格的健全成長,導致產生錯誤的性觀念;第四,合成照片會傷害當事者的名譽及心理健康。 關於第一點理由,美國聯邦最高法院在2002 年的 Ashcroft v. Free Speech Coalition判決表示,從憲法言論自由保障條款的觀點來看,為了規制不受保障的言論,而把本應受保障的言論也納入規制,完全是本末倒置的作法。當時的聯邦檢察總長(Attorney General)認為該判決將會導致實務上在追訴兒童色情製造者或持有者時,遭遇更多難以想像的困境(immeasurably more difficult)。不過當時便有論者批評這種主張是「極度誇張之能事」,而統計數據也證明了批評誠屬正確:在2000 年及2001年,起訴定罪率都是76%,而 2002年則為70%,2003年為71%,2004年為 66%。縱使真有困境,也應該設計成舉證責任轉換的制度,而非一律比照真實作品處罰。 第二點理由,美國2002 年的Ashcroft v. Free Speech Coalition判決中也明白指出,虛擬兒童色情的存在與兒童性濫用的發生之間欠缺直接的因果關係,並未達到明顯而立即危險的程度,況且真正會造成傷害的不是言論本身,而是後續的犯罪行為,除非言論本身足以煽動犯罪且達到具有明顯而立即危險的程度,不得規制言論本身,否則無異於處罰個人的內在思想。事實上,糖果、玩具也可以被用來誘惑兒童,但並不會有人主張要規制糖果、玩具。因為誘惑行為本身的可罰性應該與系爭言論分別以觀。而根據過去的判決先例,關於成人色情的規制,縱使以「對兒童有害」為理由,亦不能肯定全面禁絕的正當性。日本學者亦指出,目前並無科學證據可以支持虛擬兒童色情會助長兒童性濫用犯罪的說法。如此一來,虛擬兒童色情的規制就只能建立在相當薄弱的正當性基礎上了。雖然有日本學者提醒,目前也同樣沒有科學證據可以終局地否定兒童色情與兒童性濫用之間的因果關係,然而相對地,將虛擬兒童色情納入規制範圍後,將會造成多麼嚴重的「言論萎縮」及「寒蟬效應」,也同樣是難以估計的。 儘管如此,應特別強調的是,美國國會隨即於 2003年通過《即刻終止兒童性剝削法案》(Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act of 2003),雖將條文的規範對象限縮為真實兒童色情以及極為逼真(indistinguishable)虛擬兒童色情;但將非逼真虛擬作品的規制放在聯邦法典規制猥褻物品的章節中,從單純持有也會被處罰這點來看(單純持有成人色情卻不受罰),仍然呈現出不折不扣的兒童色情規制思維。
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第三點理由會面臨違反比例原則或刑法最後手段性的批評,不僅欠缺實證基礎,而且應該優先考慮分級制度等行政管制措施,而非直接祭出刑罰,變成強制道德、處罰人的思想。最後,第四點理由雖然可能從兒童保護的觀點來加以正當化,但也應該放在妨害名譽而非兒童性濫用的架構下處理。 雖然刑法等到法益侵害發生時才介入,會被認為是緩不濟急,但當處罰的前置化使行為與法益侵害之間的實質關聯性減弱甚至根本欠缺時,藉由處罰來抑制風險的實際效果,自然也跟著減弱乃至根本喪失。此外,這些過於早期化的處罰對象往往及於(客觀上)僅為私人領域活動或日常的中性行為,要從這些行為的本身來劃定處罰的界線會有困難,從而實際上也很難貫徹執行,變成欠缺實際效用而徒具象徵意義的刑法規範。實際上,這些「戀童者」可能只是一些在現實的男女人際關係中受挫,因而遁逃到虛擬的世界中尋求慰藉的所謂「失敗者」而已,根本就不是什麼「戀童癖」。 該文提出了一個假說:其實所謂國際共識,只是一種在道德恐慌下配合「民眾直覺感受」而出現的產物而已。隱藏在虛擬兒童色情規制背後的社會心理背景,是一種對於純潔兒童形象的偏執,而這種將兒童神聖化的傾向得到資本主義社會中的性道德規制及基督教文化中的性敵視態度支持,連帶地使得戀童者或兒童色情背上褻瀆聖物及邪惡墮落的象徵符號。於是,只要知道社會中有兒童色情這樣的污穢存在,即使只是無受害者的虛擬作品,即使沒有可靠的證據顯示虛擬作品會刺激助長犯罪,即使實際上幾乎沒有「難以分辨」的問題,贊成規制的論者還是堅持消滅一切的兒童色情。這某程度上也解釋了何以「國際共識」會將逼真虛擬作品比照真實作品處罰,因為在褻瀆神聖純潔兒童的意義上,真實和虛擬作品其實沒有什麼差別。 ---第二篇---
張育瑄,《從兒少保護及表現自由論兒童色情管制》,國立政治大學法律學系碩士論文,2023年。 與周政不同,張育瑄認為以前贊同虛擬兒童色情應受管制的論者,其實相當前瞻地顧慮到了科技的發展將如何加劇兒童保護的難度。高擬真虛擬兒童色情(即周政所謂逼真虛擬兒童色情)在現代將嚴重削弱政府打擊真實兒童色情之能力,使執法者承擔過苛之舉證責任;高擬真虛擬兒童色情也將幫助擴張兒童色情的市場,畢竟,在沒有快速、有效的辨別圖像是否為真實的情況下,對人民而言,相信該圖像是虛擬的合法圖像並非不合理的思考。在這個情況下,虛擬兒童色情非但沒有發揮取代真實兒童色情的功能,甚至是混入了真實兒童色情的流通中,並煽動人民的僥倖心態,使兒童色情愛好者進入市場的門檻變低,並間接使得市場發展的更加繁榮。是故,應管制高擬真虛擬兒童色情,而低擬真性的虛擬兒童色情,性質上仍應與一般色情言論相同,受到憲法言論自由的保障。(詳參 B1-3 低擬真性虛擬兒童色情不是低價值言論 B1-4 低價值言論理論) 目前法界對性資訊管制抱持的普遍態度是,對於較軟性、無害之性資訊——也就是色情言論,給予較寬廣的空間,而對於較易引起普通人羞恥感、具有過度激烈描寫的性資訊——也就是猥褻言論,進行較嚴格的管制。
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性言論與其子類型(猥褻言論、兒童色情言論)之關係。(資料來源:葉子誠,論網際網路上兒童色情言論之管制——以美國法之學說與裁判為中心,頁10,2011年。轉引自此篇) 張育瑄提醒,在兒童色情管制的領域,主流見解早已揚棄兒童色情言論為猥褻言論的論點,而轉以更加真實、有力的兒少性剝削說為主要理論。 我國大法官在司法院釋字第407、617號解釋中,認為猥褻言論為「客觀上足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化者」。猥褻言論的主要管制目為維護社會善良性風俗,故若將兒童色情言論歸類為猥褻言論,將使管制政策的重心自防止兒少性剝削,偏向社會善良性風俗。 在我國司法院釋字第617號解釋中,大法官在決定猥褻言論之判斷標準之餘,也一併提及此猥褻標準並不影響兒童及少年性交易防制條例(後修訂為兒童及少年性剝削防制條例)中兒童色情物品之定義。此處之「不受影響」,係指第617號釋字中對「猥褻」所下的定義,僅適用於刑法第235條,而兒童及少年性交易防制條例中「猥褻」另有其他意義,申言之,兒童色情之色情表現基準應有別於妨害風化罪章之猥褻判准。姑且不論實務上依然未嚴格區分此兩者之定義,此處大法官的有意區別,應可認為大法官已經注意到妨害風化罪章之立法目的,顯與兒童色情言論管制之目的有別。除此之外,兒童及少年性交易防制條例修法後(104),新法之兒童及少年性剝削防制條例也開宗明義直言該條例是為了防止兒童遭受性剝削。綜上所述,本文認為,猥褻言論與真實兒童色情言論於我國亦如美國,為不同的兩種言論類型。(詳參 B1-5 ) (張育瑄寫作日期早於112年兒童及少年性剝削防制條例的修正,112年修法請參考文末連結。修法相關事件:102年我國通過兒童權利公約施行法,將聯合國兒童權利公約內國法化,隨後104年兒童及少年性交易防制條例修正為兒童及少年性剝削防制條例,108年韓國N號房,110年小玉換臉事件,112年增訂妨害性隱私及不實性影像罪章,112年四法聯防,修正兒童及少年性剝削防制條例以配合性影像之定義) 雖然立法者於104年修法時將「圖片」用語改為「圖畫」、「照片」,但觀察條文整體結構及歷史淵源,可以發現兒童及少年性剝削防制條例之前身——兒童及少年性交易防制條例之出發點為避免「真實」兒童淪為雛妓、並受到各式性虐待。且在104年相關條文修訂的黨團協商記錄中,各立法委員雖然針對禁止無正當理由持有兒童色情之規定提出許多意見,但討論中使用的用語依然是採取舊法的「圖片」,而並未對「圖畫、照片」的區別多加著墨(註:立法院第104卷第11期(4210)七冊公報)。故似難僅以此處文字更動,而認為立法者有意將虛擬兒童色情納入管制(詳參 B1-6 立委發言)。甚至從體系解釋的角度來看,同法第36條第二項提及:「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,處三年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」若認為此處圖畫包括虛擬兒童色情者,將會難以解釋行為人要如何招募、引誘、容留、媒介不存在的未成年人。因此,本文認為條文中的圖畫,應該是指使未成年人為性交或猥褻行為,並將其作為模特兒參考而繪製成的圖畫,且必須以真實兒童性剝削存在為成罪之前提要件。 本文提出以下建議:第一、管制法規應明文規定是否納入真實兒童色情及非真實兒童色情,避免如現行「兒童色情圖畫」之定義爭議;第二、管制法規應區分高擬真性虛擬兒童色情及低擬真性虛擬兒童色情,並僅對高擬真性虛擬兒童色情為管制;第三、管制規定應考慮圖像具文學、藝術、政治或科學價值等例外情形。由於目前法規用詞過於曖昧,使得各法院見解不一,實難符合憲法法律明確性之要求。若將來有機會將虛擬兒童色情納入管制,以目前之條文文字,顯難清楚地使人民理解虛擬兒童色情、甚至是高擬真性虛擬兒童色情的概念。因此本文認為,未來修法時,應可參考美國兒童剝削防制法(The PROTECT Act of 2003)中管制真實兒童色情及真假難辨之虛擬兒童色情的條款用語:「以視覺描繪數位影像、電腦影像或電腦合成影像之內容,且無法辨別影像中是否含有未成年人從事明顯性意味行為者」。並參考同法提出之「無法辨別」的定義,僅將對一般人而言均會認為涉及未成年人性意味行為之高擬真性虛擬兒童色情納入管制。 兒童色情管制相關的規範必須真正地將目光聚焦於兒童受性剝削之可能性,這不僅是為了維護憲法賦予人民的言論自由,也是為了有意義地實現政府肩負的兒少保護義務。 (102年的修法我發另一篇文)
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