#討論 法院闡明權之行使
最近看憲法法庭大法官闡明權用得風風火火，剛好可以複習一下闡明權行使。整理上可以明顯發現，最高法院近年明顯有朝紛爭一次解決闡明的勢頭。而姜世明老師則仍採取較為保守，認為法院闡明權行使仍應限縮在訴之目的範圍。
(一) 闡明要件
法院之闡明前提係以當事人已表明「訴之聲明」（如在相對人則為抗辯權行使）及「原因事實」為前提，如無此二要件，則法院根本無闡明義務（或稱此為闡明端緒）。
有疑問者為闡明之「原因事實」所指為何？學說容有爭議。
(1)「同一生活事實＋同一聲明」：如租賃物返還請求權，是否可闡明另得主張所有權物上返還請求權，學說並無爭議。
(2)「不同生活事實＋同一聲明」：學說則有爭議，如買賣價金請求併主張票款請求，是否應闡明票款請求？協同主義論者認為基於紛爭一次解決，應闡明；姜世明則認為闡明範圍限於同一原因事實。
(二) 闡明主體與客體
1、主體：199/199-1規定審判長具闡明權，而陪席法官於一定條件下亦可為之。此處所謂之審判長，並非指合議庭之審判長，在而係指實際承辦個案言詞辯論中之承審法官。
2、客體：199/199-1規定包含事實上及法律上陳述、聲明證據、其他必要聲明陳述及法律關係。此外，本法如244IV（最低額之闡明）及247II（誤提確認基礎事實之闡明）另有其他特別闡明規定。簡言之，凡就程序之相關程序與實體事項，當事人主張有不明確，承審法官即應提問或指示釐清。如：
(1)訴之聲明闡明：
訴之聲明不明確、錯誤、不當，例如原告原因事實主張500萬損失，卻聲明請求給付700萬或300萬元。對於前者法官應闡明超出200萬元之依據，對於後者應闡明是否為一部請求，並提問聲明是否有誤。
惟問題在，在遇到權利主張之闡明時，如甲事實主張丙欠甲200萬，乙欠丙200萬，然聲明錯誤，此時法官闡明範圍是否提問甲「是否主張代位丙請求對乙給付」已足，如果甲仍然不理解，是否有義務進一步具體闡明甲之聲明應更改為「被告應給付丙200萬元，由原告代為受領」。如為協同主義者即採肯定說，否定見解則認為此形同混淆法官與原告訴訟代理人地位。
108台上1938（原因事實與聲明矛盾應闡明）：
按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文。原審既謂系爭會員大會決議因出席人數未符合規定，其決議不成立，且須決議成立，方生是否無效或得撤銷之問題，可見所謂決議不成立與決議無效二者有別；而被上訴人之聲明既請求確認系爭決議無效，如認其聲明與陳述之事實尚有扞格，自應予以闡明，乃逕確認系爭會員大會決議不成立，而異其聲明，於法已有未合。
(2)訴訟標的與主客觀合併之闡明：
原告起訴就訴訟標的部分應符合特定性原則，如原告起訴之訴訟標的不明確或不特定，依199-1，法官應闡明要求特定。具體操作上，因我國實務採舊訴訟標的理論，訴訟標的指實體法之請求權、形成權或法律關係等，則當事人如主張依侵權行為請求時，法官應闡明原告所稱之侵權行為究竟是指法條中之民法第184I前段或後段或II或其他特別侵權行為；如原告主張複數訴訟標的，則法官應闡明原告要以何種客觀合併方法請求，使當事人有合目的性選擇。其中，訴訟標的之特定需藉助原因事實表明，而不僅由法條指謂為已足。如甲表明起訴訴訟標的為借款請求權，尚須表明為某年某月某日借多少額度之何筆借款，此時若原告未表明，法院為避免突襲性裁判，應以199-1闡明有此等法律關係可能，命原告補充。
另外問題在於，如199-1採舊訴訟標的理論，原告主張複數請求權、形成權或法律關係時，法官應闡明其間法律關係，以何種主客觀合併為之。惟法官是否適合闡明當事人尚有其他權利可資主張，闡明全新之訴之變更追加或抗辯？則有爭議。姜世明認為，法官不得建議當事人主張其他新訴訟目的之請求。
99台上2426（客觀合併之闡明）：
按原告以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，為客觀訴之合併，民事訴訟法就此並未設有合併型態及種類之限制，基於處分權主義之原則，固應尊重原告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序。然就不能併存之法律關係間，倘有邏輯上之先後順序，法院即應本於法官知法原則，闡明令原告為適當之聲明或陳述，非必受當事人聲明及主張之拘束。
(3)原因事實之闡明：
負舉證責任一造對事實主張負有主張責任，法官應發問等闡明方式，使其為完全主張；例外如非負舉證責任之一造負有事案解明義務（一般性、個案性事案解明義務爭議詳參另一篇證明妨礙之整理）時，則命相對人配合陳述相關事實。具體操作上，當事人就其主張之事實有具體化義務，如當事人主張其受有損害，法官應發問：「究竟幾次傷害行為，發生在何時，發生如何傷害結果」，並促使當事人為符合一貫性及具體化之陳述及主張（108台上2246），在以當事人不符合一貫性審查駁回以前，法院有義務給予陳述補充機會。
109台上916（先決事實問題之闡明）：
按在辯論主義及處分權主義之原則下，原告於起訴時固須表明應受判決事項之聲明（民事訴訟法第244條第1項第3款），但依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，倘當事人之聲明依其表明之訴訟標的及原因事實可認有不完足情形，法院即應本於法官知法原則，闡明令原告為適當之聲明或陳述。
(4)證據聲明與證據評價之闡明：
負舉證責任一造如聲明證據待證事實不明確，應曉諭使其補足；如證據方法不明確，應曉諭使其具體陳明。例如對於特定人證指明等等，但如有數名人證，法院不能幫當事人決定應傳喚何人到庭，否則形同預斷。而法官應在待證事實形成時，提問應負舉證責任一造是否提出證據佐證；如本證活動已使法院形成確信，應闡明相對人提出反證活動機會。惟爭點在於，此時法官是否應表明其對於本反證之確信程度？姜世明認為，法官僅需給予提證機會，並不表示法官應明確告知對待證事實已形成如何之暫時心證。
另，法官是否應於證據調查後開示法院對於目前證據調查結果之心證，目前尚有爭議。有學者認為應公開心證，範圍包含事實認定及證據評價之暫時心證。姜世明則認為，此一來與法院評議時點不合，二來造成當事人質疑法官中立性，有討論空間。其本質在於本反證之間，如本證舉證成功，法官是否應開示心證謂已通過心證門檻命相對人提出反證；反過來說，法官是否應開示心證謂反證已舉證成功？姜世明認為本反證活動是否舉證成功，法官並無說明義務，以免當事人質疑審判公正性及裁判變更心證之彈性。
(5)抗辯權之闡明：
如原告起訴請求被告給付價金，被告抗辯遭原告詐欺訂定買賣契約。此時法官應提問其主張被詐欺，是否主張契約有撤銷事由；如是，法官應提問其是否曾經行使或欲當庭行使。如當事人不願行使則不能為相對人有利之認定。又如被告根本未先行提出抗辯事由，則法官是否能無中生有提問被告是否有抗辯情事？依姜世明等辯論主義見解，為否定說；惟協同主義見解者並不相同。
至於抵銷權或同時履行抗辯權則較特別。如被告主張原告亦積欠貸款。則法官應闡明被告欲提起反訴或抵消抗辯。如係抵銷抗辯，則被告曾於何時行使過抵銷權或欲當庭行使。但如被告不曾有主張過相關基礎事實，則依姜世明見解，法官不得主動提問。
95台上2638（抗辯權闡明以當事人有行使意思為前提）：
按審判長因定訴訟關係而行使闡明權，必以當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，始得令其敍明或補充之。查上訴人於原審固陳稱系爭重劃經彰化縣政府核定後，迄今已逾十三年，被上訴人起訴至今也逾十年等語，惟綜觀其前後文義，上訴人係就被上訴人獲配系爭土地是否受有損害乙節而為爭執，並非就時效消滅為抗辯，則原審審判長未就是否時效消滅之抗辯行使闡明權，並無違誤。
110台上621（抗辯事實後就訴訟標的之闡明）：
被上訴人既陳明：願依民法第796條之1第2項規定，以保建物之完整，則原審以違反公共利益等詞，改判駁回上訴人拆屋還地之請求，為利紛爭一次解決，宜曉諭上訴人是否協議價購，倘價額協議不成，亦得訴請法院以判決定之，俾免於拆屋還地訴訟確定後，另生訴訟，原審未遑詳求，逕為上訴人不利之判斷，容有未洽。
(6)法律見解之闡明：
基於法官認事用法，如法律要件如何解釋及適用，當事人忽略或錯誤理解，法官應提示該法律觀點，使當事人表示意見，以免突襲性裁判。
惟199-1法律關係之闡明尚有疑慮。如法律關係如於舊訴訟標的理論為訴訟標的（參訴訟標的之闡明）；但如依新訴訟標的理論二分肢說，則法官是否應就原因關係下所有可資主張之請求權基礎全部予以闡明，則有疑慮。如此是否會形成法院同時負開示自己法律見解以供當事人攻擊防禦之用問題。
100台上1031（法律定性不同應闡明）：
按基於買賣契約請求給付價金，與本於承攬契約請求給付報酬，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。又現行民事訴訟本諸當事人處分權主義，除別有規定外，法院不得就當事人所未聲明之事項為判決，觀之民事訴訟法第
三百八十八條規定甚明。準此，法院即不得超逾當事人請求審判範圍為裁判，以避免發生突襲性裁判，而危害當事人之程序利益，保障當事人憲法上之訴訟權及財產權。倘依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應依民事訴訟法第一百九十九條之一第一項規定，令其敘明或補充之。
107台上1829（法律定性不同應闡明）：
按當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，固不受當事人主張或陳述之拘束。然受訴法院所持法律見解，倘與當事人陳述或表明者有所不同，因將影響裁判之結果，審判長應向當事人發問或曉諭，令其就訴訟關係所涉法律觀點，為必要之法律上陳述，以盡審判長之闡明義務，並利當事人為充分之攻擊防禦及適當完全之辯論。兩造於事實審並未主張有第三人利益契約存在，原審未向當事人曉諭，令其就法院可能認為成立所謂「第三人利益之借名登記契約」，為充分而完全之辯論，即認被上訴人與沈素卿之約定，屬第三人利益之借名登記契約，自有突襲之情，同有可議。所為不利上訴人之判決，自難維持。
(三) 闡明方法
姜世明將闡明方法依強度分類如下：
(1)說明與解釋
(2)提問或發問
(3)討論與告知
(4)指示與曉諭
(5)公開心證或法律見解
其中就(5)部分，協同主義論者認為，為徹底避免突襲性裁判，法官公開心證係基於提供資訊讓當事人自行選擇，並正當化當事人就處分權主義下為其決定自我負責之程序主體地位，反之如資訊不明令當事人就其選擇負責，難謂有充分正當化依據。惟姜世明認為，審理中如能提示相關見解予當事人表示意見機會，基本已符合憲法聽審權要求，法院於必要時開示法律見解，此屬於裁量權層次，而非義務層次。
(四) 違反闡明義務效果
闡明權依其解為裁量權或法院職權，前者被視為違法情形較少，後者則可以法官認事用法錯誤加以救濟。基本上應闡明未闡明者，裁判屬違背法令，得提起上訴救濟，且若未闡明者，當事人提起上訴，相關訴訟資料提出，法院即不能以失權效規定駁回。至於在法官過度闡明，如不應闡明而法官卻闡明之情形，姜世明認為即使透過當事人異議、上訴，似已難以回復造成對當事人之不利，除有懲戒問題外，可考慮以損害賠償或法官迴避方式解決。
