#討論 民訴44-1與消保50公益訴訟定性
最近由於寶林茶室食安事件，這條公益訴訟考試機會感覺有增加，另外發現有些人看姜說/許說時會問「授與實施權/請求權消費者」與「非授予實施權/請求權消費者」是否在別訴禁止效力範圍，這些本質是立法選擇的問題，不是姜說/許說要處理的。以下稍稍整理一下內容供大家討論。
民訴44-1允許公益社團以選定當事人方式提起公益訴訟，但實務上由於消保50/投保28存在，民訴44-1僅為一種普通規定，如果特別法有規定，應優先適用特別法，以免以法人章程架空特別法公益訴訟條文。
一、比較法例。
(一)被害者退出型（美國法制，opt-out）。
本法制為美國選擇，只要有部分消費者提起訴訟，就會發生對所有消費者發生判決對世效之效力。如果消費者不向法院聲請退出，即會受到消費者團體公益訴訟判決效力、和解效力所及。
(二)消費者參與型（歐盟法制，opt-in）。
本法制為歐洲法制，應由消費者主動積極提起訴訟，判決效力僅會及於授與訴訟實施權之消費者。
二、消費者保護法50訴訟定性。
(一)「訴訟信託說」。
本說實乃從法文義出發，因消保50法文：「消費者團體於受讓20人以上消費者損害賠償請求權後，以自己名義，提起訴訟。」。故受信託社團實體法上取得處分管理，訴訟上取得訴訟實施權，而訴訟結果實體權利義務均歸受託法人取得，信託目的達成後受託人再基於內部關係給付與授予實體法請求權之消費者。而社團起訴時其訴訟標的為「消保團體對加害人之請求權」，聲明為「請求被告應賠償消保團體」，至於如授讓損害賠償請求權之消費者提起另訴，無一事不再理。
(二)「意定訴訟擔當說」。
本說認為多數消費者並非讓與實體法侵權行為損害賠償債權，而係讓與訴訟實施權，消費者仍為債權之債權人。基於本說，訴訟標的乃「消費者對加害人之請求權」，聲明為「請求被告應賠償消費者」，故受讓訴訟實施權之消費者另訴有一事不再理。
(三)本文認為。
1、兩說共通點皆為消費者參與型觀點，如果非屬於「受讓訴訟實施權/請求權」範圍消費者，則本不屬於別訴禁止之範圍，蓋我國法制明顯不採取被害者退出型法制。至於我國和日本為何採取歐盟制，因為：
(1)我國主要消費者團體並不發達，有財力提起公益訴訟之團體幾乎僅有消基會，透過授予訴訟實施權/請求權消費者人數門檻控制已足以控制別訴。
(2)日本則選擇透過指定政令消費者團體方式，盡量讓一都府道縣設置一主要指定政令消費者團體，不至於產生別訴。
2、如果基於本條法文義，雖然比較法上較少見「訴訟信託」法例，但為尊重立法者意旨，宜採「訴訟信託說」。至於，就紛爭一次解決觀點來看，其實二說並無明顯區別，因為一來我國消費者團體並不發達（主要消保團體僅消基會），二來本條有20人以上授予實施權/請求權門檻限制，並非謂消費者輕易任意別訴。
三、比較投保法28I訴訟。
(一)投保法28I法文較無爭議，其條文：「保護機構為保護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付仲裁或起訴。證券投資人或期貨交易人得於言詞辯論終結前或詢問終結前，撤回仲裁或訴訟實施權之授與，並通知仲裁庭或法院。」。
(二)從法文義觀察，投保法28是採取授予訴訟實施權立法，即如果保護機構對證券期貨事件提起公益訴訟，會明顯是「訴訟擔當」性質，而由保護機構成為形式當事人，授予實施權之投資人為實質當事人，雙方皆為民訴401II判決主觀效力所及。
以上，感謝各位。
