#討論 兩岸散佈猥褻物品罪對比
武漢大學
以下内容經簡轉繁形成：
一、前言
小弟所在地區掃黃手段不可謂不嚴厲，因此偶爾會在網上領略世界各地文化，其中許多Made in Taiwan實在是令在下印象深刻。因為一次偶然的經歷，小弟了解到釋字617號，有所感悟寫下了這篇文章。
免責聲明：鄙人為法學院大二的學生，法學功底必然淺薄，有所謬誤在所難免，不到之處望各位不吝賜教。
二、背景知識
在大陸什麽是傳播淫穢物品罪？
《中华人民共和国刑法》中华人民共和国主席令第83号
第三百六十四條 【傳播淫穢物品罪】傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管製。
法條列舉（可能不全）
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》
八 、本決定所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。
包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
淫穢物品的種類和目錄，由國務院有關主管部門規定。
《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》［８８］新出办字第１５１２号
第二條 淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內容之一，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物：
（一）淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；
（二）公然宣揚色情淫蕩形象；
（三）淫褻性地描述或者傳授性技巧；
（四）具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節，足以誘發犯罪的；
（五）具體描寫少年兒童的性行為；
（六）淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態行為，或者具體描寫與性變態有關的暴力、虐待、侮辱行為；
（七）其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。
第三條 色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項規定的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物。
第四條 夾雜淫穢、色情內容而具有藝術價值的文藝作品；表現人體美的美術作品；有關人體的解剖生理知識、生育知識、疾病防治和其他有關性知識、性道德、性社會學等自然科學和社會科學作品，不屬於淫穢出版物、色情出版物的範圍。
第五條 淫穢出版物、色情出版物由新聞出版署負責鑒定或者認定。新聞出版署組織有關部門的專家組成淫穢及色情出版物鑒定委員會，承擔淫穢出版物、色情出版物的鑒定工作。
各省、自治區、直轄市新聞出版局組織有關部門的專家組成淫穢及色情出版物鑒定委員會，對本行政區域內發現的淫穢出版物、色情出版物提出鑒定或者認定意見報新聞出版署。
第六條 本規定所稱的出版物包括書籍、報紙、雜誌、圖片、畫冊、掛歷、音像製品及印刷宣傳品。
本規定所稱的普通人是指生理和精神正常的成年人。
臺灣的「傳播淫穢物品罪」叫做「散布猥褻物品罪」
﹝1﹞散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。
﹝2﹞意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
﹝3﹞前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
三、分析評述
廣為人知的釋字第617號將猥褻物品分為兩類（不包括釋字407號排除的物品，大陸地區也有類似規定），人們往往稱之為「硬蕊」與「軟蕊」，前者的規定與大陸相差不大，故本文不予贅述。與大陸地區大相徑庭的是所謂「軟蕊」，即客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。對於此類物品，只需要采取適當安全隔絕措施即可。順便一提，理由書中似乎註明涉及兒童或少年時不適用該解釋。
小弟在比較兩地區規定後，認爲大陸地區偏向於使用較為具體、詳細的文字描述淫穢物品，而臺灣地區則是使用相對來說簡明、主觀的文字予以說明，並通過「硬蕊」與「雌蕊」的區分對行為進行引導。
粗讀理由書後，小弟認為此解釋意在保障人民與性有關言論之自由，尤其是少數性群體表達與一般大眾觀點不同且與性有關言論之自由，體現了憲法中的比例原則。對於比例原則，小弟在目前為止的法律學習中，只有行政法格外強調，在大陸地區憲法中，不常用比例原則這個説法；而在刑法中比例原則往往使用另一種描述——「刑法的謙抑性」，意在說明刑法之手在公民生活中不可伸得過寬；在我未專門學習但有所了解的立法法中，則是規定了各種機關製定法律的類型與權限。雖說多少都能體現比例原則，但也許不夠，也許大陸地區的法官在刑事審判中應該更多地運用比例原則來保護公民權利；反過來講，也許不必，也許比例原則能夠被其他更嚴謹的理論完全替代，也許這只是一種象征意義大於實際意義的口號，這是我在一年半的法律學習中隱隱感受到的（或者說形成的）實用主義思想。
四、寫在最後
如果我有什麽寫得不清楚或不正確的地方，請務必指正。
至於政治之類問題我想我以後會在廢文版中寫，在這裏就不浪費大家時間了。
補充：在大陸地區傳播淫穢物品罪似乎執法力度不是很大，上文所講的Made in Taiwan的作品（主要是游戲）基本是在大陸網站（也許服務器在境外）找到的
被嚴厲打擊的一般是傳播淫穢物品牟利罪
再次補充：經評論區提醒，我發現性交一詞在兩岸法律中的含義不同，這可能會影響你們對大陸法條的理解
台灣：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」
大陸：说简单一点，性交仅指男女双方性器官结合的性行为。
而除了性交以外的以满足行为人性欲为目的的性行为是猥亵，大陆刑法的强奸罪与强制猥亵罪應該與台灣有所不同，强奸的既遂標準一般取插入說，對象為幼女時取接觸說。
