大家好 我是理律師   這篇想跟大家分享林鈺雄老師的〈法定傳聞例外、對質詰問容許例外及歸責法則──評憲法法庭112年憲判字第12號判決〉，刊登於《台灣法律人》2024年4月號。   這篇文章處理的是刑事訴訟法很重要的「傳聞例外＋對質詰問權」問題，而且直接涉及憲法法庭112年憲判字第12號判決。對考生來說，真正要掌握的不是只有刑訴法第159條之3，而是要理解：符合傳聞例外之後，為什麼還要再檢查對質詰問權有沒有受到合憲的限制。   我把老師文章整理成五個重要爭點： 1️⃣ 只要符合刑訴法的傳聞例外，就一定有證據能力嗎？ 2️⃣ 112年憲判字第12號對未經對質詰問的警詢陳述，增加了哪些要求？ 3️⃣ 判斷對質詰問權能否例外限制，要看哪四大法則？ 4️⃣ 證人逃亡與共同被告遭執行死刑，為什麼不能一樣處理？ 5️⃣ 112年憲判字第12號最大的問題在哪裡？   以下主要整理老師文章中的實務發展與論證，偏考試取向。 本文的目的，是幫助考生快速掌握爭點與作答架構；林鈺雄老師原文論述很完整，也建議有時間可以直接讀原文，對法律思維很有幫助。   另外，今年司律二試改成電腦作答，我們也做了一個免費的司律二試申論題模擬器，讓大家可以先熟悉正式考試的作答介面、頁面配置與操作方式。 👉 司律二試申論題模擬器：https://brainox-practice.netlify.app/   小朋友暑假也快結束了，我最近比較有空，大家如果有用模擬器練習申論題，也可以把答案丟過來，我有時間會幫大家免費批改，順便給一些作答上的修改建議。 --------------------------------以下正文-----------------------------------   1️⃣符合傳聞例外，就一定可以使用嗎？ 刑訴法第159條之3規定，證人如果死亡，或所在不明而無法傳喚、傳喚不到，其警詢陳述在符合特別可信性及必要性等要件時，可以例外具有證據能力。但問題是，只要形式上符合第159條之3，就可以直接拿來作為有罪判決的證據嗎？   林老師指出，我國過去有兩種不同取徑。早期的「條文形式取徑」比較重視傳聞例外條文本身，只要形式上符合刑訴法第159條之1至第159條之5，就傾向認為具有證據能力。這種理解其實等於把「傳聞例外」和「對質詰問例外」畫上等號。   另一種是「質問觀點取徑」。因為對質詰問權屬於刑事被告公平審判權的重要內容，具有憲法位階，所以即使形式上符合傳聞例外，仍要進一步檢查：被告之所以不能質問證人，有沒有符合憲法上容許限制對質詰問權的要件。換句話說，傳聞例外只是第一層，對質詰問權還有第二層的審查。   最高法院近年已逐漸轉向這個方向。林老師特別指出，自最高法院103年度台上字第2182號判決後，質問觀點取徑逐漸成為主流；後續如104年度台上字第1618號、105年度台上字第1286號、107年度台上字第3637號、110年度台上字第1744號及111年度台上字第510號判決，也都可以看到相同思考。   2️⃣112年憲判字第12號，對法院多加了哪些要求？ 憲法法庭112年憲判字第12號處理的是刑訴法第159條之3第1款「死亡」以及第3款「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」的合憲性問題。憲法法庭最後認為這兩個規定本身並沒有違憲，但法院適用時不能只看法條形式要件。   本號判決要求，法院除了要從嚴審查第159條之3的法定要件外，還必須確認被告在整體訴訟程序中，已經獲得相當程度的防禦權補償。也就是說，既然被告失去了直接對證人質問的機會，法院就不能把這個損失完全留給被告承擔。   此外，未經被告當庭對質詰問的警詢陳述，不能成為法院認定被告有罪的唯一或主要證據，仍要有其他確實的補強證據。這個方向其實延續釋字第789號解釋所採的質問觀點取徑，也就是即使法律明文設有傳聞例外，仍要從公平審判及防禦權的角度限制它的使用。   3️⃣判斷能不能例外犧牲對質詰問權，要看哪四大法則？ 這篇文章最適合考生直接整理起來的，就是「義務法則、歸責法則、防禦法則、佐證法則」四個判斷標準。   所謂義務法則，是先看法院有沒有盡力讓證人到庭。如果證人只是不好找，但法院連該做的傳喚、拘提都沒有做，甚至有視訊等替代方法也沒有嘗試，就不能輕易說被告的對質詰問權可以被犧牲。最高法院111年度台上字第2064號判決就是很典型的例子，該案原審沒有盡力促成關鍵證人到庭，也沒有充分考慮利用視訊等方式接受對質詰問，最高法院認為違反義務法則及防禦法則，因此撤銷發回。   歸責法則則是在問：被告今天為什麼沒有辦法質問證人，這個原因到底應該由誰負責？如果證人是被告自己殺害滅口，當然不能反過來主張自己沒辦法質問；但如果不能質問的原因是國家造成的，情況就完全不同。   防禦法則是說，即使證人真的無法到庭，法院仍要盡量提供其他防禦機會。例如讓被告詰問警詢筆錄製作者、勘驗警詢錄音錄影，或採取視訊、隔離等替代方式。林老師在文章中也特別強調「較佳防禦手段優先性原則」，也就是能用侵害比較小的方法，就不應直接選擇完全剝奪質問權。   最後是佐證法則。未經對質詰問的不利證詞不能成為唯一或主要證據，法院還必須有其他補強證據支持其真實性。   4️⃣證人逃亡，和共同被告被執行死刑，為什麼不能一樣處理？ 112年憲判字第12號合併的案件中，其實有兩種很不一樣的情況。一種是共犯證人遭到通緝、逃亡，法院因此找不到人；另一種則是共同被告已經被國家執行死刑，所以之後再也不可能到庭接受對質詰問。   形式上看，前者可能符合刑訴法第159條之3第3款，後者可能符合第1款，但從歸責法則來看，兩者不能放在一起處理。   證人自己逃亡、失蹤，一般來說不是國家造成的，所以如果法院已經盡力傳喚、拘提，其他防禦保障也都有做到，仍可能容許其先前的陳述作為證據。   但共同被告被執行死刑的情況就不同。如果國家明明知道他的陳述日後仍可能成為其他被告案件中的重要證據，卻先將他執行死刑，使另一名被告永遠失去對質詰問的機會，那麼「不能質問」這件事，原因就在國家。   林老師因此認為，國家不能一方面執行死刑，造成被告再也不可能質問這名共同被告，另一方面又拿他生前未經質問的不利陳述來作為有罪證據。這種情況如果把防禦權損失的不利益歸給被告承擔，就違反了歸責法則。   5️⃣112年憲判字第12號最大的問題在哪裡？ 林老師對112年憲判字第12號的基本方向其實是肯定的。這號判決延續釋字第789號解釋，沒有再回到過去只看傳聞例外條文的形式取徑，而是要求法院從公平審判及對質詰問權的角度，進一步審查被告是否獲得足夠的防禦補償，並且限制未經質問證詞不能成為唯一或主要證據。   但老師認為，這號判決最大的缺點，是太重視防禦法則與佐證法則，反而沒有充分處理義務法則與歸責法則。   尤其四個法則不是完全平行的。義務法則、歸責法則及防禦法則，主要是在處理證據能力層次的問題。如果國家本身就應該為被告失去質問機會負責，原則上不能只靠「還有其他補強證據」就把問題補回來。   佐證法則則是在前面的證據能力檢驗通過之後，才進一步要求：未經質問的證詞不能成為有罪認定的唯一或主要證據。   所以如果考題出現「共同被告警詢時指證甲，之後被國家執行死刑，甲從未有機會對其對質詰問，法院能否使用該警詢陳述」，不能只看到共同被告已經死亡，就直接套刑訴法第159條之3第1款。   真正要處理的是：這份陳述即使形式上符合傳聞例外，有沒有進一步通過對質詰問容許例外的檢驗？尤其不能忽略，被告失去質問機會是否正是國家自己造成的。   這也是林鈺雄老師這篇文章最重要、也最適合拿來考二試的地方。   ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ⭐ 為方便大家搜尋，我持續分享的司律最新考點、實務見解或重要文章，都會更新在📙「律師、司法官讀書會（一、二試）」LINE讀書會 https://reurl.cc/zQd84y