最近iWIN消息一出來不管是PTT還是DCARD都一堆人炸鍋，擔心二次元就要從此變成違法活動了(最近好幾部新番看起來都很牙白呀…)到底會變成怎樣？真的一大堆好作品都變有問題嗎？🫠 新聞連結：

我們從現行法出發分成幾個層面來講： 一、法條規定中關於兒童色情的定義(修正前)&舊法適用狀況 二、這次的爭議點(112修法後)： 「客觀上足以引起性慾或羞恥」這標準到底該如何判斷？ 三、因修法改變了用語，法院到底能不能因此擴張其適用範圍？ 四、如果二次元作品被認定屬於兒童及少年性剝削製品會有什麼問題？ 五、最後的一些雜談碎念 (因為要解釋清楚的關係所以變很長，如果真的懶得看的也可以先跳過第一點喔) - - - - - - - - - - - - - - - - - - 一、首先是法條規定中關於兒童色情的定義 這方面可以看到《兒童權利公約》關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書2.(c)條：「兒童色情製品係指以任何手段顯示兒童進行真實或模擬的露骨性活動或主要為誨淫而顯示兒童性器官的製品。」聯合國兒童權利公約還是要求製品內要有「兒童露骨性活動」或「主要為誨淫而顯示兒童性器官」，並不是只要有兒童就會中的程度，至於行為的部分，是指有兒童「露骨性活動」或「為誨淫而顯示兒童性器官」的情節。 在經過內國法化在台灣的有關規定： (兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款)

這邊在112年修正以前，關於二次元的部分本來是寫「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫」。 但在112年時，除了配合刑法第10條第8項關於性影像的修正外，由於刑法第10條第8項的性影像沒有包含兒童或少年為性交或猥褻行為的圖畫，又因修法前的立法目的是「避免因觀看兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，致進一步侵害兒童或少年。」，基於同樣的立法目的，認為這類圖畫仍有規範必要，所以做了文字調整改成「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫」(這段敘述其實是引用大法官釋字第617號對於猥褻物品的解釋)。 因此這邊就帶來了新的適用上疑慮，到底這邊講的「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫」是不是就該等於修法前的「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫」，還是適用範圍就因此變大了？ 💬這邊來舉個過往實際判決例子，讓大家瞭解舊法適用的狀況： 105年有家叫「茵德可絲動漫店」在網路商店上販售「老師的秘密、我的秘密（上）」的限制級漫畫，被警方網路巡邏時查到，經警方購買確認內容後，認為違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之散布及販賣兒童或少年為性交行為之圖畫罪嫌、刑法第235 條第1 項散布猥褻物品罪嫌，移送地檢署。 經檢察官起訴到法院，雖然最後法院因為檢方無法證明負責人跟店員在網路上架時是知道漫畫內容的而判了無罪。 不過法院還是認定這本漫畫是屬於兒童或少年性剝削的製品，摘要一些重要攻防段落給大家參考： A.二次元根本不存在於現實，應該限於真實存在的，例如真人兒童的照片、性影像才會構成？ 法院表示：「基於保護兒童及少年身心健全發展，避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，造成兒童及少年身心之不良影響，亦避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際行動去侵害兒童或少年，提高犯罪之危險性。應認兒童及少年性剝削條例第38條所定之兒童或少年為性交、猥褻行為之「圖畫」，當包含描繪未滿18歲之兒童或少年為性的露骨行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，至所描繪之兒童或少年，是否確有其人，則非所問。」 B.穿制服又不代表未成年？ 法院表示：

而我們也看到法院在106、107年判決時的態度，是認為：「製品內，必須要有關於角色未滿18歲的描述加上為性交、撫摸及裸露生殖器等猥褻行為，才會構成兒童或少年性剝削的製品」，但這也是因為舊法規定是寫「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫」，所以才作出了這樣的解釋。 順帶提一下，高院判決穿制服NG的原因是在於：那漫畫設定上是中學生。如果是高中生又快畢業的話，還可以用大絕招「本作登場角色都已滿18歲」處理，這樣就只是成人色情，依照釋字第617號解釋，只要有適當隔絕措施仍然可以陳列販售。 二、再回來今天的爭議點：也就是112年修法後，對於「客觀上足以引起性慾或羞恥」這標準到底該如何判斷？ 其實也是這次爭議中大家最在意的地方，雖然在iWIN會議中有學者提出要以眼睛佔臉部比例過半作為角色是否屬於「幼態」之認定標準，但應該還是要整個製品中，存有「客觀上足以引起性慾或羞恥」的情節，才需要進一步去認定角色是否屬於幼態的問題，而不是講的好像只要「眼睛佔臉部比例過半」，就等於會引起大家性欲或羞恥的兒童色情一樣。 不然…(X)

💬所以換句話說，應該是看： A.角色是否是未滿18歲的兒童或少年 B.情節對一般人來說足以引起性慾或羞恥 這樣A+B才會構成兒童或少年性剝削的製品，只有A或只有B都不會成立。 但若是小學生體型的成年高中生或是上百、上千歲的合法蘿莉、吸血鬼、外星人，或是反過來有成人身材剛活了幾分鐘的人造人、外星小孩、異世界小孩(盾勇的小浣熊拉芙塔)，這些設定到底能不能過關？ 雖然衛福部保護司張司長是說「只要看起來像就是」，但看完報導全文還是單純在講是否屬於兒童或少年的認定部分，仍要加上"客觀上足以引起性慾或羞恥的情節"才會有違法的問題；所以說芙莉蓮還是可以放，不會因為千歲妖精看起來像蘿莉就不能播，但相關18禁同人就得看法院進一步的見解了，這我也好想知道法院到底能不能接受，可惜目前還沒有查到相關判決講到這麼細的。 三、至於因修法改變了用語，法院到底能不能因此擴張其適用範圍？ 恐怕法院見解會有出現判決見解不同的可能性： (1)維持舊有範圍：過往見解既然是認為「角色未滿18歲的描述」(A)加上「為性交、撫摸及裸露生殖器等猥褻行為」(B)這樣A+B的組合才構成。 況且這段用語既然與大法官釋字第407、617號解釋主文中，關於猥褻的定義類似，參考該解釋中所述「所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限」與修法前限於猥褻行為的定義一致，而112年修法也沒有改變其立法目的，又沒有任何積極證據可以證實社會風化有所不同，或是兒童或少年猥褻、性侵案件因此未獲抑制，實無必要因修法調整用語而擴張適用範圍。 (2)擴大適用範圍：大法官釋字第407、617號解釋主文中既明白寫到猥褻的定義，即「內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者」，而修法文字既是引用其內容，亦應以此為判斷標準。 也就是說→「客觀上足以引起性慾或羞恥」(C)，再加上行為之角色客觀上是否是未滿18歲的兒童或少年(A)？只要符合這A+C兩個要件者，就應被認定屬於兒童及少年性剝削製品，並不以「為性交、撫摸及裸露生殖器」之猥褻行為為限。 💬若採擴大適用的見解，那用網友的例子來舉例↓

另外還有網友提到未成年JK的問題，確實未成年JK是屬於未滿18歲的少年，我們舉《魔都精兵的奴隸》中的朱朱來說，設定上假如只有17歲(記得作品內好像沒有提到？但網路查到是17)，朱朱有一集確實有裸露大範圍胸部及乳頭。但別忘了，我們還有男女平權可以主張，為什麼男生能在作品內露乳頭不構成猥褻(看向勇氣爆發ED…)，女生在作品內露乳頭就叫猥褻？(發病ing) 好，認真來講，因為法條是寫「客觀上足以引起性慾或羞恥」，也就是要抓出【一般人的最大公約數】，並不是主觀認定標準，所以從現代人對於猥褻容忍的最大公約數來看：應該還是露點與否，或是場景描述看起來就是正在性交或猥褻，所以之後這類單純涉及未成年露點的場景，恐怕都得上聖光了，更加擦邊球的場景就得剪掉了。 還有人提到《戀上換裝娃娃》的海夢，雖然海夢確實高一未成年，但是因為已經被眾多網友結婚(喊海夢我婆的某些人)，而被視為成年(民法109年12月25日修正前第13條第3項)所以沒問題(X) 其實《戀上換裝娃娃》中雖然許多場景很多人看了很牙白，但並沒有露點，就算海夢跨坐在男主角身上的橋段大獲好評，那也不過是為了擷取好的攝影鏡頭畫面所為，況且從男主角的觀點來看，這種狀況更要集中精神認真以對，才對得起同樣認真的coser，若把這樣的態度說成是猥褻，那要我們怎麼教育孩子？ 四、那如果二次元作品的某些場景被認定屬於兒童及少年性剝削製品會有什麼問題？ (1)若是創作者，會觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項的刑責(1~7年) (2)若是公然陳列、放上網路供人閱覽，同樣觸犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項的刑責(1~7年) (3)若是為了要散布、播送、交付、公然陳列而持有，依兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項規定，處6個月~5年的有期徒刑。 (4)若是為了營利或為了販賣而觸犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1、2項規定，依照第3項將加重其刑到1/2 (5)若是單純持有，又無正當理由被查獲時，依照兒童及少年性剝削防制條例第39條第2、3項，第1次處1萬~10萬元罰鍰並命接受輔導教育，第2次則處2萬~20萬元罰金 (6)網路平台業者經iWIN通知後，應先行限制瀏覽或移除有關的網頁資料(兒童及少年性剝削防制條例第8條第1項)，若無正當理由未照作者，由目的事業主管機關處6萬~60萬罰鍰，並命限期改善，屆期未改善可按次處罰，並得令其限制接取(兒童及少年性剝削防制條例第47條)。 當然，主管機關會有初步的行政裁量權限，對於兒童色情的認定，或許會有跟法院不一樣的標準，但法院並不被主管機關所制定的標準所拘束，仍是回歸法律去作判斷，只是這樣相互影響下，是否會導致法院標準趨嚴？這就難說了。 五、雜談及碎碎念： 就法律層面，二次元創作根本沒有實際受害人，以個人法益保護的觀點去講其立法目的根本說不通；就算上升到社會法益的層級，也就是修法理由中一再提到的「避免因觀看兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，致進一步侵害兒童或少年。」這點是否有倒果為因的嫌疑？ 行為人本來就對於性侵兒童或少年有興趣，漫畫等色情圖畫最多只是一個契機，無法證明對二次元創作内容進行限制，就有助於達成所謂抑制兒童性侵案件的目的。不能因行為人有這樣的歷程，就直接反推這些物品是有害的需要禁止，就像拿修女與魚的例子來講，難道我們要因為極少數人的特殊體驗就禁止魚在市面上公然陳列甚至持有嗎？

況且明明兒童性侵犯罪較嚴重的地方是歐美國家，東亞地區明顯較歐美國家低上不少，某種意義上不就代表合理範圍內的二次元創作有助於紓解這些ㄌㄌㄎ的慾望，進而抑制其犯案可能嗎？一昧防堵的結果，反而衍生更多社會問題(如美國禁酒令)，當一個人的慾望被社會制度認定為罪犯，而不見容於社會後導致他沒有什麼可以失去，就更無所顧忌了，為何我們還要走上這樣的老路？

再來，用刑罰手段(第一次被查獲是行政罰鍰，第二次是刑罰罰金)來處罰一個無正當理由單純持有二次元蘿莉色情作品的人，這樣刑罰的前置化顯然過了頭，所表彰的意義是政府意圖矯正ㄌㄌㄎ的思想，想要否定台灣所有ㄌㄌㄎ的性癖，根本就是處罰「思想犯」 總之，目前來看雖然尚未有定案，還是要力阻衛福部超越過往法院見解來戕害創作自由，就算要擴大適用範圍，也要提出有力證據，說明這樣的手段確實有助於立法目的之達成，否則難認符合比例原則而有違憲疑慮。 - - - - - - - - - - - - - - - - - - ※衛福部統計未滿18歲性侵被害人數連結：

日本學者安部哲夫2010年的研究指出，並沒有任何科學證據可以支持虛擬兒童色情會助長兒童性濫用犯罪的說法，不過日本學者後藤弘子也表示，同樣也沒有科學證據可以終局否定兒童色情與兒童性濫用間的因果關係。 ※高院判決連結：