民法ㄧ試（九）

民法第9️⃣集本篇重點：履行債務的注意義務概述+債之保全（代位權、撤銷權），因為債務履行會寫到注意義務，前言會先大概介紹民法上的故意、過失。 —————————————————— 🌟🌟🌟前言：民法上的故意與過失🌟🌟🌟 損害賠償不是只有在侵權行為才會發生，從條文體系上可以看得出來，民法沒有把損害賠償放在侵權行為，而是把它當作民法的「一般性規定」，也因此牽繫損害賠償問題的故意、過失的概念在「侵權行為的成立」和「債務的履行」都會出現，「前言」先大概介紹這兩個概念在侵權和債務履行時的定位。 ———————————————————— 一.故意指明知自己的行為會產生特定結果而且有意使其發生。

這個概念會衍生的爭議會比較少，前一篇講184第1項前段的爭議主要是發生在「過失」，因為在侵權行為來說，「故意行為」可以合理化一切賠償責任。參電影《角頭2》的主角阿仁，即使已跟兄弟鬧翻了，還是很在意，事情會搞成這樣是不是對方早就預料到的，如果是「故意」的，那就沒什麼好說的。

另參民法222 「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」明示「故意責任」是具強制性的，當事人不能用免責條款排除。 😈幹話時間：假如以前當新同事興緻勃勃找我聊跟法律有關的問題（不是真的有遇到問題那種），他們通常對學法律帶有兩種遐想要嘛： 1.覺得你應該很有正義感，以成為超人為目標或者 2.覺得懂法律可以鑽法律漏洞如果對方分享太多他自己的想法，我通常會勸戒對方說「電影不要看太多」（我也很意外怎麼能有人被「我」說電影看太多）

曾經有個屬性「2」的同事，追根究底問刑法正當防衛的問題。他講了很多，我直接幫他翻譯，他想問的是：「怎麼樣可以合法打死人」個人認為，只要行為人心裡是基於不當目的而且故意去實現這件事，民刑事法律「理論上」都不會支持你做這件事。（就算對方違規明顯，也不代表你可以「故意」撞他）至於被告如何讓人沒辦法證明他是故意的，那是「事實認定」的問題，跟法律規定無關。但是被告主觀是故意的，卻能笑著走出法庭這種事，不是電影，應該每天都會發生。證據有極限，事實才是最細膩的：

———————————————————— 二.過失在侵權行為、契約履行中也都會用到類似概念參第 220 條 1.債務人就其故意或過失之行為，應負責任。 2.過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。 ———————————————————— 從條文文義可以大概看出幾件事 1.原則上有故意或過失才要負責 2.沒有故意不一定就等於有過失 3.過失的認定要看是否違反注意義務，而注意義務在民法上有分等級，因事件性質而異。 🙂：簡單來說，不一定只要有結果發生，就一定會有受害者以外的誰要為損害負責，重點在於結果的發生「是否可歸責」誰。

網友評價新聞事件時朗朗上口的：「應注意而未注意」是參考刑法對過失的定義，不過刑法14條第1項的全文是：雖非故意，但按其情節應注意，「並能注意」，而不注意者，為過失。例如一般侵權行為，要求盡「善良管理人注意」，是「相對嚴格」標準，但只能說要完全免責很難，也沒有到要求負無過失責任的程度。任何人都無法預見或防止結果發生，法律就不會強人所難：

「過失」是指對注意義務的違反，先以侵權行為的成立來說，民法184對過失的標準就是採「抽象輕過失」（即要求盡善良管理人的注意義務（詳後述），這其實是個相對嚴格的標準，但是因為通說都已經把184第1項前段限於「絕對權了」，會成立184第1項前段的都是侵害他人的重要權利，法律就要求要更加小心，而且尊重他人「權利」的謹慎程度理應做到達客觀水平的標準，有些事就算自己可以忍耐，不代表別人也可以接受。這種在外面當自己家、三觀不正缺乏尊重他人的態度最討厭：

這是法律對侵權行為作出的「一般性保護義務」，用來判斷是否有過失。而法律對一般侵權行為可以樹立固定標準，是因為在社會上對涉及他人時的注意程度標準應該是一致的。可是如果是關於「債務履行」就會比較複雜，尤其是契約，會因應當事人的約定、立法政策、法律關係性質等考量，這標準必須更細膩的個別化處理，因此在債務履行的範籌對注意義務的違反通常已不稱「過失」，而通常是講「可歸責事由」。 ———————————————————— 🌟🌟🌟債務履行注意義務概述🌟🌟🌟🌟 一. 債務人注意義務的標準會依事件性質有所不同。最常見的差異是：受有報酬會影響程度，例如民法535: 「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」鄉下台語中有一句慣用語： A問B「我的錶怎麼不見了」 B:「我怎麼會知道！你是多少錢聘我幫你顧」

二.事變責任的產生依民法220原則上是要故意或過失負責，不過在一些特殊情況會產生沒有過失也要負責的事變責任。在文章開頭提到「法律不會強人所難」，一般人都無法預見或防止的結果發生，法律上不會用來歸責。而事變責任的發生，是以法律規定來調整風險分配，個人認為調整的邏輯是從法律上的因果關係回到「事實上的因果關係」，雖然結果是大家都無法預料的，但是如果不是因為某人的行為（或不行為），也不會搞成這樣。通常會產生事變責任，與前面先有某個疏忽的「行為」或「不行為」存在有關，雖然法律把風險給他他會很幹，但是如果由另一方來承擔會更冤枉。

———————————————————— 🌟🌟🌟🌟🌟責任型態🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 由重到輕分別一.事變責任二.過失責任三.故意責任其中「過失責任」中可再細分的3種過失程度這些名詞對應起責任輕重，有時候會混淆，個人建議可以用「容錯率」來理解它的分類。以下分別詳述： ———————————————————— 一、事變責任非因債務人之故意或過失所發生，債務人負擔「無過失責任」。可再分為「不可抗力責任」及「通常事變責任」。（一）不可抗力責任：指人力所不能抵抗者，任何人再怎麼注意，也不能避免，例如颱風、地震。在債務人違反第1次義務之後，債務人履行責任通常會加重至不可抗力責任，例如 1.民法231 條（1）債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。（2）前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限 2.民法寄託契約（591～593）受寄人原則上不得自己或供第三人使用寄託物，也不得使第三人代為保管寄託物，若受寄人違反該規定者，依591條第2項也會加重到不可抗力責任。 ———————————————————— （二）通常事變責任：指債務人縱盡其應盡的注意義務而仍不免發生的事故，例如因第三人之行為所造成之履行障礙。這是民法因政策考量，針對特定契約關係之債務人，特別加重其注意義務，第 606 條旅店或其他供客人住宿為目的之場所主人，對於客人所攜帶物品之毀損、喪失，應負責任。但因不可抗力或因物之性質或因客人自己或其伴侶、隨從或來賓之故意或過失所致者，不在此限第 607 條飲食店、浴堂或其他相類場所之主人，對於客人所攜帶通常物品之毀損、喪失，負其責任。但有前條但書規定之情形時，不在此限。或者運送契約：

順帶一提，場所老闆有可能會抗辯說他已經有告示了，恕不負責。像這樣：

民法對此有明文在第 609 條：「以揭示限制或免除前三條所定主人之責任者，其揭示無效。」第 634 條運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力或因運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限。第 654 條旅客運送人對於旅客因運送所受之傷害及運送之遲到應負責任。但因旅客之過失，或其傷害係因不可抗力所致者，不在此限 ———————————————————— 二.過失責任指行為人對於構成債務不履行事實，交易上應注意、能注意而不注意，或其雖預見其能發生，而確信其不發生者。依輕重，可分爲「抽象輕過失責任」、「具體輕過失責任」及「重大過失責任」，我把它後面標註分數（詳後述）： 1.抽象輕過失（90分）是3種過失中最嚴格的類型，要求行為人必須盡到「善良管理人」的注意標準，也就是依交易觀念來看，一個具有相當知識及誠意的人應該盡到的注意程度。 2.具體輕過失：（70分）這種注意標準寬鬆，它要求的是「與處理自己事務為同一之注意」。只要用處理自己事情的同等注意程度去處理別人的事，就算盡到注意義務了。「處理自己事務」是什麼標準，可能會因人而異，法律在此類型中是尊重這種個別差異。 3.重大過失：（60分）指顯然欠缺一般人應有之注意。所謂的「重大過失」，是一種最嚴重的疏忽，已經接近故意了（依222重大過失責任不得預先免除），而反過來說，如果法律明示當事人只對重大過失負責，那就是一種「最寬鬆的標準」，例如：第 237 條在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。第 410 條贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。 🙂過失責任小結：通常有償契約會是負擔「抽象輕過失」，而無償契約會是具體輕過失，而贈與或是其它特殊情況才會只對重大過失負責。例如幫朋友料理，如果沒收錢，請他吃自己平常吃的家常菜是沒問題的（具體輕過失），不用追求一般專業的餐廳至少要達到什麼標準（抽象輕過失），可是退萬步言之，至少要求像腐敗、對身體顯然有害的食物，一般人都不會拿出來請人的（重大過失）。我標注分數的用意：總結這三種注意程度的差別，就是「容錯率大小」的差別，如果法律規定你只對重大過失負責（考60分就級格），雖然遠達不到90分，如果以90分的標準來看仍然是可歸責，但問題是你的義務本來只要達到60分以上，所以就不用歸責。

———————————————————— 三.故意責任：行為人對於構成債務不履行之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生不違背其本意。 ———————————————————— 🌟🌟🌟🌟債之保全壹：代位權🌟🌟🌟🌟 民法242 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。（69台抗字第240號判例） 🙂 位權之行使上，得以「意思表示」爲之，也得以「訴訟」方式爲之，這是它跟第244條撤銷只能以「訴訟」方式爲之不同。另債權人依民法第242條行使代位權時，是以「自己之名義」爲之，例如甲代位乙向丙請求，是以「甲」為原告。不過因為甲實際上行使債務人「乙對丙之權利」，所以債權人甲是請求「第三人丙向債務人乙爲給付」，而不得請求第三人丙對債權人甲自己給付，最多只能請求由其「代位受領」。其它要件分述如下： ———————————————————— 一. 須債務人怠於行使其對第三人的權利二. 必須非一身專屬的權利。 Ps:實務認為「遺產分割請求權」非屬一身專屬，可以代位行使。（107台上字2219號判決）三. 須有保全必要性所謂「有保全之必要」的標準，應區分是「特定物債權」或「種類債權（例如金錢債權）」而不同： 1.特定物債權：只須該以給付特定物爲內容之債權發生給付障礙即可，不以債務人陷於無資力為必要。例如甲向乙購買其所有A屋，惟因A屋現正出租予丙，其後於租期屆滿時，乙怠於向承租人丙請求返還A屋，債權人甲爲保全其買賣A屋債權，可代位債務人乙向第三人丙行使民法第455條租賃物返還請求權。 2.種類債權須以債務人「陷於無資力」為必要，蓋於種類債權，尤其是金錢債權時，債務人之總體財產均爲其債務之總擔保，而非僅以某特定權利提供擔保，故只要債務人還未陷於無資力時，債權人之金錢債權就難認有保全必要。四.須債務人已負遲延責任民法243 條：「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限」（如果只是專為存權利則可以在債務人負遲延責任前行使）例如「幫他中斷時效」。 ———————————————————— 🌟🌟🌟🌟債之保全貳：撤銷訴權🌟🌟🌟 第 244 條 1.債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。 2.債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。 3.債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。 4.債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。

第244條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之，而民法第244條則必須聲請法院撤銷之，因此學說上稱為「撤銷訴權」，撤銷訴權雖亦為實體法上權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效其它詳細要件說明如下： ———————————————————— 一. 撤銷的前提必須債務人與受益人（第三人）間的法律行為是有效的，如果是自始無效的情形（例如民法87條通謀虛偽意思表示），無待於撤銷。二. 若債務人之行為「非以財產爲標的」者，依244條第3項規定該行爲不得為撤銷之客體。例如「拋棄繼承」之行爲即不許債權人撤銷之（高院73年第2次民庭決議）三.無償行為和有償行為的主觀要件不同債務人如果是為有償行為，依244條第2項，以受益人明知為限。四. 244不保護特定物債權的實現第244條撤銷訴權跟前述第242條代位權,都是為「保全」債權而設，行使前提也都以債權有「保全之必要」爲限。在民法第242條代位權，所謂「保全必要」的判斷，在「特定物債權」，不須以特定物債權之債務人陷於無資力爲必要；在「種類債權」，其保全必要才須以債務人不行使權利致其陷於無資力爲其要件。但「特定物債權」是否有值得保全之必要，在民法第244；學說跟實務見解曾有過爭議。因為民法242跟244的情況有所不同：第242條代位權是債務人怠於行使其權利，而得由債權人代位行使。但民法第244條是「債務人積極作某項法律行爲」，債權人聲請法院撒銷。 244對債務人意思自主的干涉會比242強烈，因此認定要件上也會比較嚴格。在「種類價權」（例如金錢）之保全上，兩者均須以債務人之法律行爲致其「陷於無資力」為其要件，但在「特定物債權」，實務跟學說曾有過爭議，在修法前：學界通說認為244撤銷訴權之行使，並不保護特定物債權的實現，其目的在於保全債務人之共同擔保，即責任財產爲其目的，倘若責任財產台足以清償價務，價權之擔保即無欠缺，故撤銷訴權之成立就算在特定物債權也應以債務人陷於無資力為必要。詳言之，例如在一物二賣的情況，如果債務人因可歸責事由而陷於給付不能（訂約後又把東西賣給別人），債權人自可以依債務不履行規定請求履行利益。但如果允許債權人依民法第244條規定請求法院撤銷，等於是承認成立在先的債權有優先權，會破壞「債權平等原則」，妨害自由競爭跟交易安全。

89年修正民法第244條第3項後段規定：「僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定。」已經明文將「特定物債權」排除於民法第244條撤銷訴權。現行法要行使第244條撤銷訴權之要件ㄧ律限制於債務人「致陷於無資力」的情形。 ———————————————————— 🌟🌟🌟🌟🌟🌟司律例題🌟🌟🌟🌟🌟🌟 242跟244在選擇題常常把概念混在一起考，須特別注意釐清楚兩者的要件。

——————————————————— 一.🔆108年甲負債數千萬元，對外並無任何債權，但將僅存值錢之手錶贈與乙，並交付之。下列敘述，何者正確？（A）甲之債權人為保全債權，隨時得以自己之名義，請求乙返還該手錶（B）甲之債權人若欲保全債權，而以自己之名義，請求乙返還該手錶者，須甲債務人已應負遲延責任時，方得為之（C）甲之債權人得聲請法院撤銷甲之贈與行為（D）須甲於贈與行為時明知有損害於債權人之權利，且乙於受贈與時亦知其情事者為限，債權人方得聲請法院撤銷之 🙂答案C 解析如下：（A）、（B）選項所稱「甲之債權人為保全債權，得以自己之名義，請求乙返還該手錶」就是欲行使242條的代位權。問題在於，甲將其手錶贈與乙之後，甲是把手錶「贈與」乙，對乙並沒有權利能行使，沒有債權可以讓債權人代位。可以行使的是244撤銷權，故C選項正確而😈D選項，注意甲的贈與是「無償行為」，沒有主觀要件限制。 ———————————————————— 二.🔆101 對債務人所為之有償行為，有損害於債權人之權利者，債權人行使撤銷權之要件，下列何者錯誤？（A）須詐害行為前成立之金錢債權（B）須此有償行為為債權行為，不包括物權行為（C）須詐害行為有害於債權人之債權（D）須詐害行為係以財產為標的 🙂答案B，解析如下：關於244規定，其要件可分為「客觀」及「主觀」，本題考點主要集中在「客觀要件」：（1）本條係為保全債權而設。因此，必須債務人「為詐害行為」時，債權人確實有債權存在。如果是事後取得債權，不在本條適用範圍。參（最高62年台上字第2609號判例）「自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撒銷權。」（2）債務人行為有害及債權（有保全必要）債務人之行為，須有害及債權，因而有保全必要性時，債權人始得主張本條之撤銷訴權。且此被保全之債權有其限制，依民法第244條第3項規定，不得懂為保全以「給付特定物」為標的債權，而主張本條之撤銷訴權。因本條之設計是為保全債務人責任財產而來，於債務人尚有充足資力情況下，並無此疑慮。綜合上述（1）、（2）的說明，（A）、（C）選項為正確。（3）撒銷之客體以財產行為為限：詐害債權撒銷訴權之立法目的在於保全債務人之財產，作為債權之總擔保。所以詐害行為須以財產為標的發生為限。否則縱涉有財產上之效果，亦不得加以撒銷。例如債務人拋棄繼承之行為，債權人人不得依本條主張撒銷，故D選項為正確。另只要是「財產行為」時，無論是債權行為或物權行為，均得撤銷。因此，（B）選項為錯誤，撤銷之客體可以包括物權行為。 ———————————————————— 三.🔆107 甲分別向乙、丙、丁借款總金額為1,500萬元，因甲投資不利，散盡家產，只剩自己住的公寓一棟，甲為避免最後的財產被債權人執行，乃與戊串通做假買賣，並將公寓所有權移轉登記給戊。下列敘述，何者正確？（A）乙為保全自己之債權，得以甲之名義，請求戊塗銷不動產移轉登記（B）乙為保全全體債權人之債權，得以甲之名義，請求戊塗銷不動產移轉登記（C）乙為保全全體債權人之債權，得向法院聲請撤銷甲與戊間之詐害債權行為（D）乙為保全全體債權人之債權，得以自己之名義，代位甲請求戊塗銷不動產移轉登記 🙂本題答案D，解析如下：甲為避免最後財產被債權人執行。乃與戊串通作假買賣，並將公寓所有權移轉登記給戊，其債權行為跟移轉物權行為都會因屬通謀虛偽而無效，戊並不取得公寓所有權，其登記名義屬對於甲之所有權之侵害，甲得依物上妨害除去請求權請求戊塗銷該登記。但甲、戊既屬通謀虛偽當事人，甲自無可能向戊行使該權利。此時，甲之債權人乙即得以保全債權之理由，以「自己名義」代位甲行使該權利。換言之，權利仍舊是甲之權利，但在名義上則是由債權人乙行使。（民訴上：形式當事人為債權人乙，實質當事人為甲，屬法定訴訟擔當的情況。）必須注意的是，因債權人有複數，債權人所保全的，不僅是自己之債權，而是全體債權人之債權。 Ps: 😈前面提到「通謀虛偽」時有說，因為自始無效，所以不能依244撤銷，但是依242代位債務人把東西要回來是可以的

Bye