民法一試16

民法第16集這集選了「保證契約」，這也是個板民法系列完結篇。「民法」這科從年假當週發前三集開始，爾後每週一更，16集剛好過了一個季節。再來就換科目

▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟🌟🌟🌟保證契約🌟🌟🌟🌟🌟🌟 保證契約的特性有：一.獨立性二.從屬性三.補充性其中「補充性」，只涉及保證人權利，當事人可以特約排除。下面分別介紹： ———————————————————- 一.獨立性：保證契約是獨立於主債權債務關係外的「獨立契約」。Ex: 甲跟乙借錢，丙是保證人。這是兩個契約 1.借貸契約的當事人是甲乙 2.保證契約的當事人是乙丙請參下面這張關係圖：

必須講一下， 1.保證既然是獨立契約，它要成立也必須符合一般要件：「雙方意思表示合致」。 2.「任何人不因他人單方意思表示即負擔義務」是民法上的原則，比如說因為代理權授與是單獨行為，所以學理上也認為代理是權利，不是義務。綜合以上，在法律上保證契約不是像上述電影這樣，憑債務人借錢時寫個第三人名字就成立保證契約。（如果可以這樣，這不就是陷害第三人契約？）不過這部電影《反收數特遣隊》主題是香港地下錢莊，應該就另當別論：

———————————————————— 二.從屬性 🔥發生上的從屬性： 1.主債權不發生，保證契約就不發生 2.保證人所負的責任不能大於主債務人按民法741條:「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」不是無效，是調整回跟主債務一樣！：

但關於發生上從屬性有個例外規定：民法第 743 條：「保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。」明知道是無行為能力人還幫他作保，有兩種情況（監宣、未滿七歲）：

🔥移轉上的從屬性：（一）民法第 295 條： 1.讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。 2.未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。（二）🏮 42 年台上字第 248 號判例債權之讓與，該債權之擔保權利隨同移轉於受讓人，對於為擔保之保證債務人，祇須經讓與人或受讓人以此事由而為通知即生效力，不以債務人另立書據承認為其要件。（三）🙂說明： 1.關於移轉上的從屬性個人認為這從債受讓與人的視角比較有畫面：因為「債權讓與」原則上不擔保該債權的債務人有能力清償。受讓人要用低價收買垃圾債權當然也要承擔風險。但如果我是債權讓與人，我會這樣打廣告：現在買債權還送你一個保證契約，就像買鑽石送你保證卡一樣。受讓人可以同時拿到「被擔保契約+保證契約」的債權：

🔥消滅的從屬性：第 307 條債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。

———————————————————— 三.補充性第 745 條保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。

🙂：本條是保證人的「先訴抗辯權」，也是表彰保證人的補充性地位。但因本條只是「抗辯權」，保證人可以預先拋棄：第 746 條有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。 ⚠️Ps: 連帶保證是什麼？指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。（45年台上字1426號判例）:

———————————————————— ▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟🌟🌟保證人義務🌟🌟🌟🌟🌟🌟 一.保證債務範圍：第 740 條保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。 ———————————————————— 二.共同保證又稱「保證連帶」，指二位以上保證人共同保證。依748 條：「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。」

⭕️「連帶保證」跟「保證連帶」是不同概念要稍微區分一下。 ▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟🌟🌟保證人之權利🌟🌟🌟🌟🌟 一.保證人可主張債務人的抗辯權民法第 742 條 1.主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。 2.主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。民法742-1: 保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。

———————————————————— 二.拒絕清償權：第 744 條主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。 ———————————————————— 三.中斷時效問題：⚠️⚠️ 第 747 條向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。 🙂說明：按民法129條規定，會讓消滅時效中斷的原因有「請求、承認、起訴」但實務（最高68年台上1813號判例）認為民法747所謂的中斷是專指：「債權人所為的中斷時效行為」，換言之，只有請求跟起訴會適用747，而讓保證人的時效也中斷。如果是債務人「承認」，而讓時效中斷，對保證人不生效力：

———————————————————— 四.保證人之代位權（承受權）這邊有點小複雜，先貼這兩個法條比對： 👨‍⚖️民法749: 保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。 👩‍⚖️民法281 1.連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。 2.前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。 🙂說明如下：（一）749 保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，於清償之限度內，當然取代債權人之地位，而得行使原債權之權利。這是一種「法定債權移轉」，實務並採「清償限度原則」，實際上以保證人幫忙還了多少就移轉多少。（如果當中有利息，強執費用也會算入），但須注意不得有害債權人利益：比如說保證人只還了「一部分」，後來找到主債務人了，針對這「一部分」，保證人也可以追討，但問題是這時候原債權人的債權還沒受完全清償，仍應先受清償，如果有剩才輪到保證人。（但書規定的部分）。749的立法目的考量主債務人才是實際上應該負最終責任的人：

（二）281 本條是在保障「償還平等」，使得同免債務責任的一方，可以向其他債務人請求分擔部分的償還。詳言之，因為在外部關係上，連帶債務對債權人非常有利，他可以自由選擇找誰償還「一部或全部」，如果債權人挑了一個比較有錢的還了全部，那那位倒楣的連帶債務人多付的部分，就可以依281在「內部關係」向其它人追討。

⚠️關鍵句：「利益是一致但錢包是分開」（三） 281和749的差別實務（最高法院105年判決）上開保證人間之求償權與民法第七百四十九條所規定保證人於其清償之限度承受債權人對於主債務人債權之代位權（承受權），並不相同，自無須承擔主債務人對債權人之抗辯。