司律一試國際私法（一）

國際私法第一集因我約剩下一個月多一點，國私預計寫4集：第1集：介紹國際私法+選法的運作模式+國私適用的原則。第2集：權利主體與法律行為準據法第3集：債編及物權準據法第4集：與身分相關的準據法二.本文架構承上述，本文會介紹國私總論： 1.管轄權 2.什麼是國私 3.什麼是涉外民事法律適用法 4.定性 5.住所地衝突與國私適用原則等（涉外民事法律適用法前8條。）三. 這科應該是封關日前，最後一個會整理得很詳細的科目：

———————————————————— 🌟🌟🌟🌟前言：國際私法🌟🌟🌟🌟🌟 涉外民事事件的處理順序是這樣：「先確定有管轄權➡️定性➡️選法➡️下判決跟執行」實務：「民事事件涉及外國之人、地、物等涉外成分，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律（即準據法）。」（高院100年度上字第95號民事判決）觸及國私領域的前提，就是因為有各式「涉外」樣態：

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如果是「國際公法」，是用來約束「各國家」，所以國際公法內容，講的是不同國家間的「公約數」，也會有具體內容要遵守。但國際私法是不同國家「人民間的私權問題」，難有一套準則。因此國際私法處理的問題著重「這件事要用哪個國家的法律來判斷？」，換言之國際私法的共識並不是「建立一套各國通用的民法典」，而是「必須要有一套選法規則，在個案中選擇最適合的準據法」。 ———————————————————— 二.什麼是涉外民事法律適用法？ 1.🙂先說它的性質是「程序法、公法」：承前述，國私有很大部分在處理「涉外事件要用哪個國家的法律」，因此這部涉民法規定的不是實體權利義務，而是「依分類選擇準據法的規則」，讓大家有畫面ㄧ點，它的作用是哈利波特裡面那頂分類帽，在一開始先把學員依特性分到適當的學院（後續去到每個學院才有各自的規定）：

這邊開始會有考點了：涉外民事法律適用法第1條:「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理。」，學者、最高法院一致認為本條強調「國際私法」具有強行性，只要民事法律關係有涉外因素，法院就應該適用國際私法（最高院廢棄了許多判決，都是因為原審直接依我國法下判決）換言之，如果法院沒幫當事人戴上那頂分類帽正確適用準據法，也等於是我國法適用錯誤，也等於判決違背法令，可以上訴法律審（107外交特考） 2.🙂：「當事人可以合意定準據法」：如果當事人對準據法已經預先選定了，法院原則上還是會尊重當事人意思：哈利波特的兒子跟他當年一樣不想被分到特定學院，下圖是波特送他兒子入學時分享經驗（原則上分類帽會考慮當事人的選擇）

另外，當事人是否真的「合意」，實務在個案上會有爭議，比如説我的文章《海商法二》，裡面提到載貨證券的背面條款：

———————————————————— 三.當事人合意定立準據法的補充說明：（一）民法中的「契約自由」，和國私允許當事人訂立選法契約（國際私法稱「意思自主」），兩者都是「私法自治」的衍生概念。但是兩者目的不同，如果是民法契約自由，因為鼓勵契約締結有益經濟發展。（所以民法大部分契約是不要式契約）。而國私的「選法意思自主」主要是保障雙方當事人的預期，而且所約定的不是民事實體權利義務內容。如果有爭議時，這種契約會比民法一般的契約更需要強力證據。（二）涉民法的法條有很多會提到要選擇「關係最切」，但是如果法院已經有足夠證據認定當事人有「選擇準據法的合意」，原則上還是要尊重當事人的自由意思。比如說A國人跟B國人作生意，卻合意選擇C國法為準據法，雖然C國關係最遙遠，但是雙方如果有這種合意在先，那彼此在往來過程，也通常會是立基在C國法規定的基礎下進行，這時候如果硬去選擇關係最切法反而不公平。（參考涉民法20條第1、2項），不過也有些情況不允許當事人自由選擇準據法，則另當別論。 ———————————————————— 🌟🌟🌟🌟🌟🌟定性🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 開頭有講到，在處理順序上，定性是排在選法（戴分類帽）前面。主要因為涉外民事法律適用法會依事件性質來選準據法，但問題是不同國家間可能就連所謂的「事實」、「名詞」都會有歧異。簡單來説，例如要將一個「涉外侵權行為」依涉民法選擇準據法前，必須先想一個問題：現在發生的「這件事」，並不理所當然對每個國家都定義為「侵權行為」。同一件事情，台灣人覺得是打架，中東人覺得只是日常儀式而已，號稱亞洲最安全城市的香港，可能要把它定性成恐怖攻擊：

定性的標準在學理上有很多種學說，目前實務通說採「法庭地法說」，內國法院依內國法確定性質。（學說每說都有優缺點，但法庭地法說對實務最方便，而且可以讓內國法院不致於適用不應適用的法則）。選擇題重點記得「定性」是「法庭地法說」！！！！ 📜107司律例題：在我國工作並於我國設有住所之以色列人甲男，與我國人乙女結婚。1年後甲因車禍身亡，甲之兄、以色列人丙男與乙女就甲於我國銀行所留新臺幣5,000萬元存款之遺產分配發生爭執；乙主張全數由其繼承，丙則主張因甲、乙未依猶太教婚禮結婚而婚姻無效致乙無繼承權。丙向我國法院訴請確認乙繼承權不存在。下列關於定性之敘述，何者正確？ A應依我國法定性為婚姻 B應依我國法定性為繼承 C應依以色列法定性為婚姻 D應依以色列法定性為繼承 ⭕️答案B: 丙向我國法院訴請確認乙繼承權不存在，故本題爭點為「乙是否為繼承人，本題應定性為繼承」，另查各國國際私法，為使內國法院不致適用不應適用之法則，均基於本國之固有定性制度，而採取「法庭地法」說，故本院亦採之。（臺北地方法院45年度訴字第248號民事判決）依題示法庭地法為我國法，本題應依我國法定性為繼承，本題答案應選B。 ———————————————————— 📜108司律： A 國籍乙妻對於與其同國籍的甲夫死後，在臺灣所遺留的財產，主張分配請求權而於我國法院涉訟，我國受訴法院於決定準據法時，應依何國的法律定性？ A 依我國法 B 依A國法 C依其繼承的準據法 D 依其婚姻效力的準據法 ⭕️答案A: 臺北地方法院45年度訴字第248號民事判決：「各國國際私法，為使內國法院不致適用不應適用之法則，均基於本國之固有定性制度，而採法庭地法說。法庭地法為我國法，故本題答案應A。」 ▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟🌟國籍與住所地衝突🌟🌟🌟🌟 涉民法有很多法條規定是要依當事人「本國法」，但在定義當事人「本國法」時也會有衝突，衝突有兩種：（一）積極衝突：涉民法第 2 條依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其「關係最切之國籍」定其本國法。所謂的「關係最切」，依本條立法理由是這樣：「當事人與各國籍關係之密切程度，則宜參酌當事人之主觀意願及各種客觀因素（例如當事人之住所、營業所、工作、求學及財產之所在地等），綜合判斷之。但選擇題不會考這種需要綜合論述的東西，知道關鍵字「關係最切」就夠了：

（二）消極衝突第 3 條依本法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，適用其住所地法。電影《航站情願》主角的國家發生政變，美國不讓他入境，他也回不了家，於是就在機場打工住下來：

⚠️關鍵字： 1.積極衝突，依關係最切 2.消極衝突，依住所地。下面看司律例題： ———————————————————— 📜106司律：甲之父母分別為 A 國與B國人，甲基於出生之原因而取得A與B兩國國籍，若甲之住所在C國，依我國涉外民事法律適用法規定，應適用甲之本國法，下列敘述何者正確？ (A)適用C國法 (B)得選擇適用A、B二國之任一國法 (C)適用關係最切之A 國或B 國法 (D)適用甲選定之A 國、B國或C國法 ⭕️答案C，多數國籍的積極衝突依第2條。 ——————————————————— 📜102普考依涉外民事法律適用法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，適用下列何者？ A 當事人之住所地法 B當事人之居所地法 C當事人之現在地法 D當事人之行為地法 ⭕️答案A，依涉外民事法律適用第3條規定 ▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟🌟🌟🌟住所衝突🌟🌟🌟🌟🌟🌟 第 4 條 1.依本法應適用當事人之住所地法，而當事人有多數住所時，適用其關係最切之住所地法。 2.當事人住所不明時，適用其居所地法。 3.當事人有多數居所時，適用其關係最切之居所地法；居所不明者，適用現在地法。 💡 前面第3條講到「依住所地法」，那麽問題又來了，一個人可能有很多住所，住所不明。下面針對本條詳述介紹： ———————————————————— 一. 依我國民法解釋，「住所」跟居所的差別在於有久住的意思，居所就只是暫居。參電影《十月圍城》中父女的對話可以理解：

依我國民法第20條規定：「一人同時不得有兩住所。」，但是涉外民事法律適用法第4條第1項又規定「而當事人有多數住所時，適用其關係最切之住所地法」怎麼回事？主要是國際私法上貫徹「國內外住所平等」，一個人有可能「依不同國家的法律」分別在兩國有住所，這時候就又是「依關係最切決定」。二. 當事人住所不明時，適用其居所地法。當事人有多數居所時，適用其關係最切之居所地法；居所不明者，適用現在地法。 🙂，這應該都不難理解，沒設住所就看他暫居哪裡（例如在國外短暫留學的居所），連居所都沒有，就看他現在人在哪裡。什麼人會連居所都沒有？

下面再看例題： ———————————————————— 韓國人甲男與我國人乙女結婚，婚後因工作住在美國加州洛杉磯。關於雙方住所之設定，依我國涉外民事法律適用法，應適用何法律？（A ）中華民國法（B ）韓國法（C）加州法（D ）分別適用中華民國法及韓國法 ⭕️答案C 因甲乙住所地不明，依涉民法第4條第2項適用居所地法（加州法） ▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟一國多法：間接指定原則🌟🌟🌟🌟 涉外民事法律適用法5: 「依本法適用當事人本國法時，如其國內法律因地域或其他因素有不同者，依該國關於法律適用之規定，定其應適用之法律；該國關於法律適用之規定不明者，適用該國與當事人關係最切之法律。」 🙂：這情況是指按照國私規定要依當事人本國法，但是他的本國法卻有兩套不同的法律（例如國內有不同的地方法），這種情況在立法例上有兩種模式： 1.直接指定原則：國際私法直接指定適用該國的某特定法域作為本國法 2.間接指定原則：國際私法不應直接指定，而應委由該當事人的本國法來決定。 ⚠️如果是採「直接指定」通常會直接規定就依當事人的住所地或者他本國的首都地（例如我國舊法時期），但考量之所以會產生「一國數法」未必是依地域劃分法域，也有可能有其它因素。如果是其它因素通常該國也會有配套的立法，所以現行法採「間接指定」，原則上先依該國法律來決定，如果法律不明時才依關係最切決定。

📜108司律：關於一國數法之發生原因與解決方法，下列敘述何者正確？ (A)依我國涉外民事法律適用法第5條之規定，僅在於解決因國內存在複數法域而產生之一國數法問題 (B)以間接指定原則與關係最切原則定其應適用之法律 (C)依當事人之住所地法定其應適用之法律 (D)依當事人之居所地法定其應適用之法律 ⭕️答案B 參涉民法第5條 ▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟🌟🌟🌟反致🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 涉民法第6條: 「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。但依其本國法或該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」一.🙂反致介紹：反致是指依A國國私規定某涉外案件要準據B國法，但B國的國私又規定要準據A國法，因此A國就依反致規定準據A國法：

會有這種情況主要是因為各國採不同立法原則，A國採本國法主義（適用當事人國家B的法），而B國剛好又採住所地法主義。因此如果是採「本國法主義」的國家通常會在國際私法中規定反致條款，減少爭議。 ———————————————————— 二.我國現行法三種反致類型 1.第一次轉據反致「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。」的情形 2.直接反致「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」 3.間接反致（繞一大圈大風吹又吹回來）定義為：「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定，但依其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」 ❌PS:注意，我國沒有「雙重反致」雙重反致是英國特有的：「英國法院在處理特定國際民事案件時，若依英國的國私應當適用某外國的法律，而該外國的國私又規定應當適用英國的法律，英國法院便應把自己置於外國法院的立場，並依該外國對待反致的態度來決定最後應適用的實體法。」這要戲很多的人才做得出來，我國沒有雙重反致，是英國人發明的：

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😈這條的考題會有陷阱，要評價的不是某國法律本身是否違反公序良俗，而是「適用結果」有沒有違反公序良俗。 Ps: 👨‍⚖️最高79年第1次民庭決議：依涉民法應適用外國法而不適用，或適用不當時，亦屬判決違背法令。下面直接貼例題： ———————————————————— 📜104司律甲向新竹地方法院對乙起訴，請求命為一定的給付，受訴法院認為應適用A國法。下列敘述，何者正確？（A)該A 國法適用結果縱使違背我國的善良風俗，受訴法院仍應適用該A 國法 (B)當事人不得以適用該A 國法有錯誤，作為上訴第三審的理由 (C)該A 國法規定內容雖違背我國公共秩序，如其適用結果不違背我國公共秩序，受訴法院不得拒絕適用該A 國法 (D)應適用之A 國法，以其實體法之規定為限 ⭕️答案C 「B」選項可參考前面的民庭決議，雖然適用外國法，但是是依我國立法者制定的選法規則而適用，如果用錯或該用而不用仍屬「判決違背法令」 ———————————————————— 📜110司律下列何種情形，我國法院得依涉外民事法律適用法第8條之規定，排除外國法之適用？（A)以甲國法為準據法時，免除權利瑕疵擔保責任 (B)以乙國法為準據法時，得請求3倍懲罰性損害賠償 (C)以丙國法為準據法時，以月息2%計算利息 (D)以丁國法為準據法時，禁止離婚 ⭕️答案D ▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️▪️ 🌟🌟🌟🌟🌟🌟結語🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟 第一集算是「國私總論」下集開始就會寫到具體選擇準據法的規則，但是後面章節的練習題還是會大量用到總論的條文，例如法條規定本國法，次要選擇是住所地法，就會需要總論這集的定義。