國私第二集,本集重點:
一.本文架構(涉民法9~20)
1.權利能力的準據法
2.行為能力的準據法
3.外國法人的準據法
4.代理的準據法
二.
涉民法比較特別,在前言先把劇情大綱溝通好,後面這3集觀看起來會順一點。
前言部分就是在說明,這科到底有什麼值得我寫成電影版的,然僅為個人不揣淺陋的學習心得分享,不是什麼正式法學方法。
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🌟🌟🌟🌟🌟🌟🌟前言🌟🌟🌟🌟🌟🌟
一.學習其它科目的習慣
我自己的習慣,針對不同的科目學習方法各異,像是與不同性格的朋友相處。而大部分的法學科目會有一個「主軸」可以引路。原則上:「貫徹立法目的」,偶有遇到打結情況再研究一下例外發生的原因。此外,法律學科很強調「基本功」(前後單元內容連貫性運用)文章中時有提到前面寫過的重點,也算是順便複習。
二.涉民法的特別之處
它的存在本身就是為了處理各種例外(詳參第一集),而且它的主軸不是「大原則+例外」,是例外1、例外2、例外3…,以結論來說,就不太會有前後連貫的事情(不連慣,但是前章節的存在可能是備用選項)
舉例來說,涉民法第10條第1項:
「當事人的行為能力,依其本國法。」
如果只乍看這條可能覺得「不對啊,那他如果在台灣交易,交易安全怎麼辦」那就等他買東西再說,這又是另外一個故事了…
第10條第3項:「在本國法無行為能力,而依中華民國法律有行為能力者,就其在中華民國之法律行為,視為有行為能力」
行為能力是行為能力、交易安全有交易安全的規定。
權利能力是權利能力、繼承也要另外依繼承的規定。
但是也不是說沒有章法 ,
我大學時為了一堂通識課,去校外訪問一位外籍瑜珈老師,那時候我向老師請益的最後一個問題是「XX國是一個宗教、種族多元的國家,那麽在這片土地上,有沒有什麼超越宗教和種族的核心價值?」
老師沒有思考:「他們非常虔誠,非常認真看待信仰,或許也是因為這樣,他才能多元發展」同理要說涉民法也有核心精神,就是針對各種不同情況「步步為營」的作出最適合的規定,所謂的「舉一反三」、「一言以蔽之」的大原則在國私的立法目的而言,是「掛一漏萬」。
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三.所以我2-4集要寫什麼?
大部分法條會預先規定原則上的準據法,或者補充說「如果找不到,就依關係最切法」。
與個案關係較密切的法律適用在個案上,就像衣服量身定做穿起來一定比較合身。至於法律為什麼會推定特定國的關係,與特定個案案件比較密切,這是故事的重點。
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🌟🌟🌟🌟🌟權利能力準據法🌟🌟🌟🌟🌟
涉民法第9條:「人之權利能力,依其本國法。」
🙂:本條指的是「一般性的權利能力(出生、死亡的認定)如果是其它權利,例如繼承,則另外要依繼承的準據法規定」

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🌟🌟🌟🌟🌟行為能力準據法🌟🌟🌟🌟🌟
涉外民事法律適用法第10條
1.人之行為能力,依其本國法。
2.有行為能力人之行為能力,不因其國籍變更而喪失或受限制。
3.外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行為能力,而依中華民國法律有行為能力者,就其在中華民國之法律行為,視為有行為能力。
4.關於親屬法或繼承法之法律行為,或就在外國不動產所為之法律行為,不適用前項規定。
🙂:
這條比較長,下面把各項分別說明:
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一.
第10條第1項:「人之行為能力,依其本國法。」
幾歲成年這在各國規定不盡相同,本條立法採屬人法主義中的「本國法主義」,應是考量對行為能力的認定主要是與「本國社會」環境關聯較深。在台灣18歲成年,但18這個數字並不是絕對各國皆然。每個國家社會環境有別,例如柬普寨或中東某些國家,我們還在考會考的年紀,他們同齡小孩已經在拿AK47了:
還有更封閉、過份一點的,
甚至規定女性沒有行為能力,不管幾歲出國都還要監護人同意:
不過這邊指的單純是當事人在本國法,依「年齡」判斷的行為能力。至於如果是監宣或因其他原因而喪失行為能力,有其它準據法規定。
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二. 第10條第2項
有行為能力人之行為能力,不因其國籍變更而喪失或受限制。
🙂「既為成年,永為成年」原則,本條第1項的「本國法」,是指「行為時」的本國法,為了避免當事人行為時有行為能力,事後變更國籍又變成無行為能力,特別明文「已取得的行為能力不會因變更國籍而喪失」。
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三.第10條第3項
外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行為能力,而依中華民國法律有行為能力者,就其在中華民國之法律行為,視為有行為能力。
🙂本條是為保障交易安全,兼採行為地法原則。
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四.第10條第4項:
關於親屬法或繼承法之法律行為,或就在外國不動產所為之法律行為,不適用前項規定。
🙂第10條是「財產上行為能力」的規定,本條第4項是在明示「身分行為」,要另依各該法律行為的準據法。
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五.例題📜100律師:
19歲之A 國人甲到我國自助旅行,關於行為能力問題,下列敘述,何者錯誤?
(A)關於行為能力之立法主義,主要有屬人法主義及行為地法主義
(B)行為地法主義謂,行為能力之問題應依該系爭法律行為之行為地法律作為準據法,著重涉外交易安全之考慮
(C)涉外民事法律適用法第10條第1項所規定之行為能力主要是指財產上行為能力,不包含身分能力
(D)涉外民事法律適用法第10條第1項所稱之「本國法」,係指訴訟當時之本國法。
⭕️答案D
是指行為時的本國法,不是訴訟時
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🌟🌟🌟🌟死亡宣告的準據法🌟🌟🌟🌟🌟
第 11 條
1.凡在中華民國有住所或居所之外國人失蹤時,就其在中華民國之財產或應依中華民國法律而定之法律關係,得依中華民國法律為死亡之宣告。
2.前項失蹤之外國人,其配偶或直系血親為中華民國國民,而現在中華民國有住所或居所者,得因其聲請依中華民國法律為死亡之宣告,不受前項之限制。
3.前二項死亡之宣告,其效力依中華民國法律。
🙂說明:
第1項稱「應依中華民國法律而定之法律關係」,是指「以我國法律為準據法的關係」,例如涉民法第47條:「婚姻之效力,依夫妻共同之本國法;無共同之本國法時,依共同之住所地法」那國籍不同但住所地為我國的夫妻婚姻關係,準據法就可以是我國(住所地),那就可以依第一項聲請死亡宣告。
換言之,如果是一對國籍相同的外國夫妻住在台灣,因為他們有「共同的本國法」,婚姻關係準據法不會適用我國法,那就不能適用第1項聲請死亡宣告。
二.
其它要件我會在下面考古題中例示:
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📜108司律
A 國人甲與中華民國女子乙結婚後定居於臺北,甲在某次登山時失蹤,生死不明已達7年。下列敘述,何者正確?
(A)此一事件僅得依我國法為死亡宣告
(B)此一事件僅得依 A 國法為死亡宣告
(C)此一事件得因聲請依我國法為死亡宣告
(D)此一事件,關於死亡宣告之效力,僅得依失蹤人之本國法
⭕️答案C
因其「在中華民國有住居所」依涉民法11條第1項,就其「在中華民國之財產或應依中華民國法律而定之法律關係」得依中華民國法律為死亡宣告。
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📜110三等
A 國人甲於10年前來臺旅遊時結識我國女子乙,兩人一見鍾情,半年後結婚並定居於臺北,7年前甲突然失蹤,生死不明,不知去向。乙向臺北地方法院請求對甲為死亡宣告,關於本件死亡宣告事件,下列敘述何者錯誤?
(A)我國法院具有管轄權
(B)死亡宣告之效力依失蹤人之本國法
(C)死亡宣告之要件依中華民國法律
(D)其直系血親為國內有住所之本國人者,得向法院聲請死亡宣告
⭕️答案B
涉外民事法律適用法第11條第3項規定,前二項死亡之宣告,其效力依「中華民國」法律。
涉外民事法律適用法第11 條第1項規定,凡在中華民國有住所或居所之外國人失蹤時,就其在中華民國之財產或應依中華民國法律而定之法律關係,得依中華民國法律為死亡之宣告。故C選項為正確。
依涉民法第11條第2 項規定,前項失蹤之外國人,其配偶或直系血親為中華民國國民,而現在中華民國有住所或居所者,得因其聲請依中華民國法律為死亡之宣告,不受前項之限制。故D選項正確
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🌟🌟🌟🌟🌟監護宣告準據法🌟🌟🌟🌟🌟
第 12 條
1.凡在中華民國有住所或居所之外國人,依其本國及中華民國法律同有受監護、輔助宣告之原因者,得為監護、輔助宣告。
2.前項監護、輔助宣告,其效力依中華民國法律。
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一.立法理由:
學者認為監護、輔助宣告原則上應由「受宣告人之本國法院」管轄,但考量保護居住國的社會公安,因此依本條例外規定外國人若住在我國,亦可作監護宣告。
二.兩個要件
1.該外國人必須「現在」在我國有住居所(若只是以前曾經住過不算)
2.須依該外國人之本國法及我國法律都有為監護、輔助宣告之原因。(學理上稱累積適用)
三.效力
依中華民國法律
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📜110司律
A國人甲在A 國有住所,與其配偶乙長期居住在我國。如甲在我國因車禍受傷而長期昏迷,我國法院依聲請對甲為監護宣告,並選任乙為監護人。關於監護之準據法,下列敘述何者正確?
(A)甲為A國人,應依A 國法
(B)乙擔任甲之監護人,乙為A國人,應依A 國法
(C)甲在我國受監護宣告,應依我國法
(D)甲之往所在A國,應依A 國法
⭕️答案C,
甲住所在A國,但居住在我國。依涉民法12條第2項,在我國受監護宣告,效力依我國法。
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🌟🌟🌟🌟🌟🌟外國法人🌟🌟🌟🌟🌟🌟
後面主題會介紹到關於法人的準據法,先開個標稍微記錄一下「外國法人」可能涉及的問題,然後再繼續國私的部分:
一.認許制度
我國在舊法時期有「認許制度」,但就算是經過認許的外國公司,要在我國營業仍要做分公司營登或子公司設立登記(分公司跟子公司差在是否有獨立法人格)。而是否經過認許,主要差別是影響外國公司在我國的「權利能力」(換言之,在法律上要不要把它當人看)
二.107刪除認許制度
舊法時期,實務上不可能因外國公司未經認許,就完全否定公司享受權利負擔義務。往往還要偷過較迂迴的方式去解釋他。或者訴訟上說它是非法人團體有當事人能力。107公司法將認許制度刪除,現在外國公司對我國來說「當然」具有權利能力(公司法第4條),只是如果要在台營利一樣要登記。
三.
國際私法關於外國法人,第一個要處理的問題就是:「好,外國法人也是人,那它的本國要怎麽認定」?繼續往下看:
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🌟🌟🌟🌟外國法人設立準據法🌟🌟🌟🌟
涉民法第13條:
法人,以其據以設立之法律為其本國法。
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一.
學者認為本條規範目的,是在說明法人的本國法不取決於法人的國籍為何,而在於它據以設立的法律為何。(換言之,法人的國籍跟本國法是兩回事)
例如我國上市櫃股票中有股票名稱「KY開頭」的,是海外註冊(英屬開曼群島)又稱避稅天堂。實務有很多這種相關判例。
二.
就法時期原只規定經中華民國認許的外國公司,以其住所地為本國法。(公司法現在也將認許制度刪除了),問題是在國私領域會需要判斷外國公司本國法的情形,不只是經認許的公司,因此衍生許多爭議。現行法規定以其設立的來判斷本國法是較統一的解釋。
三.
我國規定依其據以設立的法律為其本國法,如果外國法人的本國法規定依住所地法(住所在我國),這就是依反致處理:
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📜104外交特考
依我國現行涉外民事法律適用法之規定,法人本國法之認定依下列何者?
(A)法人之主事務所所在地
(B)法人之營業中心地
(C)法人發起人之國籍
(D)法人之據以設立地
⭕️答案D
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🌟🌟🌟🌟外國法人內部事項準據法🌟🌟🌟
涉民法第14條:
外國法人之下列內部事項,依其本國法:
一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。
二、社團法人社員之入社及退社。
三、社團法人社員之權利義務。
四、法人之機關及其組織。
五、法人之代表人及代表權之限制。
六、法人及其機關對第三人責任之內部分擔。
七、章程之變更。
八、法人之解散及清算。
九、法人之其他內部事項。
🙂:說明如下
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一.
這個不用背了,它就是想規定外國法人所有的「內部事務」,1~8款只是例示,還加了第9款強調「族繁不及備載」的概括規定。
二.
這邊所謂的「本國法」,參前一條,就也是依法人設立的準據法來決定。
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📜107司律
依S國法律設立的A 有限公司,其主事務所已由S國遷移至P國。A公司與我國法人B有限公司有交易行為。如A與B在臺灣涉訟,我國法院於認定A公司是否有權利能力及行為能力時,應適用何國的法律?
(A) S國法
(B) P國法
(C) 我國法
(D) P國法及我國法
⭕️答案A (參第14條第1款+第13條)。
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📜111司律
我國籍甲公司收購依A 國法設立之乙公司之股份,乙公司為依B國法設立之丙公司在 A 國之子公司。丙公司為保衛乙公司之經營權,於乙公司在C國召開之股東會選舉董事時,聯合其他股東排擠甲公司代表。如甲公司認為股東會決議程序有瑕疵,在我國法院提起訴訟,請求撤銷股東會決議,我國法院應適用何國法律?
(A)應適用A 國法
(B)應適用B 國法
(C)應適用我國法
(D)應適用C國法
⭕️答案A,乙公司的股東會決議程序是法人的「其它內部事務」(涉民法第14條第9款),而乙公司是依A國法設立。
Ps:
這兩題有共通點,基本上只要是「法人內部事務」,題幹大部分都是廢話,第一句就是答案了,關鍵字:
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🌟🌟🌟🌟外國法人的分支機構🌟🌟🌟🌟
涉民法第15條:
依中華民國法律設立之外國法人分支機構,其內部事項依中華民國法律。
🙂說明如下:
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一.分支機構跟子公司不一樣
法條中所指的「分支機構」(例如分公司),法律上仍屬外國法人的一部分,與外國法人依我國法律成立的子公司有別。但是外國法人會在我國設立分支機構,通常是為「營業或其它法律行為」,而依中華民國法律設立。所以關於其內部事項的準據法也是依中華民國法律:
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🌟🌟🌟🌟法律行為方式的準據法🌟🌟🌟
涉民法第16條:
法律行為之「方式」,依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者,亦為有效;行為地不同時,依任一行為地法所定之方式者,皆為有效。
🙂說明如下:
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一.但書是國際私法的「場所支配行為原則」:
理論的原型是義大利法學家提出的:「只要某行為符合行為地法的規定,世界各國應承認它的合法性。」(換言之法律行為方式要依行為地法)
二.法條規定:
如果以16條整體觀之,原則上還是要依法律行為來實質認定他不同要件的準據法,但是法條的但書也明文前述「場所支配行為原則」作為補充規定
三.
原則跟例外加起來的意義就是「盡量讓法律行為有效」,簡單來說(純屬假設):
德州撲克要怎麼玩,就要依德州撲克的遊戲規則。可是如果你在香港玩德州撲克,有人跟你說「這裡是香港,香港的規則就是投降輸一半,也可以依它的玩法」
⚠️Ps:
我剛有說,國私法理上,把原則跟例外加在一起,就是要讓法律行為方式盡量合法。所以選擇題結論通常是依兩國的準據法都可以。或者行為地不同時(要約跟承諾在不同國家),任一行為地都有效。下面直接看題目會更清楚:
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📜109司律
A 國人甲向B國人乙承租位於C 國之房屋一棟,甲、乙二人於D國訂定該租賃契約,約定該契約以E國法為準據法。關於該契約之方式是否有效,可以適用下列何國之法律?
(A)A國法或B國法
(B)B國法或C國法
(C)C國法或D國法
(D) D國法或E國法
⭕️答案D,
租賃契約雙方約定依E國法,而行為地法為D國法,依涉民法16條「依該行為所應適用之法律或行為地法都有效」
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📜110司律
A 國人甲於B 國與我國人乙訂立契約,贈與一輛汽車予乙,書明以A 國法為準據法,設A 國法規定動產贈與須以書面為之,B國法規定動產贈與應經公證,關於該汽車贈與契約之方式,應依何國法律?
(A)僅得依A國法
(B)僅得依B國法
(C)得依A國法或B國法
(D) 得依A國法、B國法 或我國法
⭕️答案C
依題示贈與契約適用A國法,定立契約(行為地)B國法。
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🌟🌟🌟🌟🌟代理權授與行為🌟🌟🌟🌟🌟
涉民法第17條:
代理權係以法律行為授與者,其代理權之成立及在本人與代理人間之效力,依本人及代理人所明示合意應適用之法律;無明示之合意者,依與代理行為關係最切地之法律。
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🙂:
一.
本條貫徹當事人意思自主原則,如果當事人無明示合意,才由法院針對個案綜合判斷選擇關係最切法。
二.須注意,代理權授與跟原因行為(例如委任),是兩件事,本條專指代理權授與的準據法判斷,原因行為則另有其準據法。
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🌟🌟🌟代理:與相對人關係的準據法🌟🌟
有兩種:
一.本人與相對人的關係:
涉民法18:「代理人以本人之名義與相對人為法律行為時,在本人與相對人間,關於代理權之有無、限制及行使代理權所生之法律效果,依本人與相對人所明示合意應適用之法律;無明示之合意者,依與代理行為關係最切地之法律。」
二.代理人與相對人的關係:
涉民法19:「代理人以本人之名義與相對人為法律行為時,在相對人與代理人間,關於代理人依其代理權限、逾越代理權限或無代理權而為法律行為所生之法律效果,依前條所定應適用之法律。」
🙂:這兩條規範效果是一樣的,
1.先看本人有沒有明示
2.如果沒有,依關係最切地法




















