談談柯文哲案一審判決的幾個爭議，以及二審可能的辯護（第一部分京華城部分）

關於京華城案，我想幫辯護律師團說幾句話

如果有時間的話之後可以談談柯文哲案幾個部分的實質內容，有什麼法律爭議可以討論，但看到無論是社群甚至是部分法律系的教授，對於辯方律師團的辯護方式有所嘲笑，但看完目前的公開資訊，包含法庭上雙方的主張以及判

前一篇文章有分享本案律師在辯護時面臨的困境，並針對無合理懷疑、優勢證據、高度可能性做了一些簡單的說明，這篇文章我們就來說明一下柯文哲案一審判決的幾個爭議，以及之後可能的辯護方向。但在開始之前先說明，其實本案比較大的爭議還是在「京華城案」圖利罪、受賄罪的事實認定、法律適用上，其他公益侵佔罪、背信罪由於目前的新聞稿法院寫的比較簡短，沒有說明法院比較詳細的論理，也沒有說明辯護人做的抗辯，加上就新聞稿目前所載的事實認定而言，柯文哲在這部分的抗辯難度非常高，我想我就以抗辯的角度來發想看看有什麼可能可以抗辯的空間。（因為太長了我就先寫京華城部分好了）所以我在以下說明的時候，會分為「法官的論理有爭議」、「本案可能的辯護空間」兩種。而本案的辯護空間有部分是我的創意發想，跟實務通說可能不相符。柯文哲犯圖利罪、受賄罪部分—————————— 一、法院就柯文哲行為的事實認定簡要說明在判決新聞稿中，對柯文哲行為的事實認定包含： 1.柯文哲收受沈慶京以人頭名義捐贈的政治獻金210萬元。 2.北市府（柯文哲）給了京華城獎勵容積。 3.柯文哲跟沈慶京有接觸，且他們眉來眼去。二、法官、檢方怎麼就上述事實認定柯文哲、沈慶京犯受賄罪與圖利罪這邊也做一個小小的補充，什麼樣的情況會犯受賄罪、圖利罪： 1.受賄罪：一個公務員基於受賄故意，「要求」、「期約」、「收受」不正利益，並有對價關係。（本案只有「收受」不正利益的問題，沒有人說柯文哲叫沈慶京跟他賄賂、還是柯文哲跟沈慶京約定好要給賄賂，對於條文的意思有混淆。 2.圖利罪：依法執行公務人員基於圖利故意，明知違法，讓特定對象獲利。（BTW之前有道長特別來討論本案受賄罪跟圖利罪競合跟吸收的關係，但因為本案受賄罪的對價就是柯文哲圖利，所以這部分的討論不是很重要）那法官跟檢方為什麼認定柯文哲犯受賄罪、圖利罪呢，如同我前一篇文說的。 1.法官的認定：法官是說柯文哲「知悉」京華城不是都市更新，並用「柯文哲與沈慶京眉來眼去有默示合意」來說明沈慶京會給那「210萬的政治獻金」是因為那是受賄的對價，再透過這個行為來說明「柯文哲是故意以逾越裁量的方式給京華城容積獎勵」（這在法律上叫主客觀同一標準，也就是用柯文哲的行為來論證柯文哲故意）。再藉由這個柯文哲故意圖利京華城，認定柯文哲有圖利故意。 2.檢方對認定：檢方是說柯文哲「明知道」京華城的容積獎勵違法（因為行政法院曾經駁回沈慶京的請求且有很多人跟他說可能違法），還是「故意」做了這個違法的行政裁量，並藉由這個故意違法（當然，柯文哲跟沈慶京眉來眼去也是檢方給法官的），認定沈慶京給柯文哲的210萬政治獻金、1500萬的那個紀錄，是賄款。這兩個做法都有很明顯的問題，但我在這裡也先補充一下小知識。小知識：在評論中有看到很多法律人在說，審判實務上很難找到一刀斃命的證據，就是要把不同的證據拼湊成一個事實，說服法官達到有罪的心證，這是完全正確的，但怎麼把證據拼湊成事實，有沒有達到無合理懷疑是另一個問題。那本案的問題在哪裡呢？不是沒有一刀斃命的證據（當然是沒有啦），而是「事實認定翹不動法律的解釋與適用」什麼意思呢？我們從法官、檢方的認定來看：法官的部分：210萬形式上是合法的政治獻金，為了開啟前面法官對於有罪的說明，必須要把210萬定性成受賄罪的對價，為此法官用了沈慶京跟柯文哲眉來眼去還很開心當成他們有達成行受賄的「默示合意」，欸但這個達成無合理懷疑了嗎？（大家可以想想看柯文哲跟沈慶京眉來眼去可能在幹嘛），沒有吧，我隨便想都一大堆啊，大家可以想想以下幾種可能是合理懷疑，其他的應該被排除 A.沈慶京單純來找柯文哲敘舊，聊聊城市建設的理想，分享他對於台北成為國際化都市的願景，並為柯文哲的治理出謀劃策。（這個搭配政治獻金是合理的，因為對於願景支持） B.沈慶京真的來找柯文哲抱怨京華城案，他們一起罵法院亂判，台灣官僚體系嚴重，國家沒救了，因為沈慶京罵爽了所以兩個人都很開心。(這個搭配政治獻金也是合理的，因為理念相近，都主打司法改革） C.沈慶京是小草，他們在罵民進黨，覺得民進黨好爛，或是藍綠一樣爛。（可以想見這個搭配政治獻金當然合理） D.沈慶京來抱怨京華城案，柯文哲說他是一個科學、理性、務實的政府，他們有SOP可以解決，所以他會請公務員研議，他們會解決問題。（沈慶京不是小草都變成小草了）上面這些大家都可以討論，但我自己是覺得都是合理懷疑，如果這個默示合意不成立，210萬就還是合法的政治獻金，後面你要說柯文哲「故意」圖利（對價關係故意）就很困難了，上面A、B、C、D的舉例都可以推導出柯文哲為了展現他的科學、理性、務實，針對京華城案做了裁量，他可能覺得讓沈慶京恢復他本來的容積不行，但我這麼科學、理性、務實，為了城市發展解決京華城爭議，那讓京華城用義務來換獎勵容積好了。 (BTW:這邊可以發現，有很多評論甚至道長覺得本案圖利罪明確成立，只是看受賄罪的心證，形式上可能是啦，但實質上不是，本案按照一審法官實質上的論理，受賄罪不成立圖利罪的故意要件就不會成立）檢察官的部分：為了讓法官形成210、1500是賄款的心證，他的第一步就是要認定柯文哲故意圖利京華城，這部分其實非常困難。小知識：再補充一次，圖利罪、枉法裁判罪、濫權這追溯罪都涉及公務員或是司法官的行政行為或是判決、追溯違背法律，成立的門檻都很高，不是說違反法律保留、平等原則就構成圖利故意，不然誰還敢做事。就像司法官不會因為上級審以無罪推定為由撤銷判決，就以此為理由去認定司法官濫權追溯、枉法裁判，司法官在認定的時候也不乏律師主張無罪推定吧、甚至案件可能有學者擔任專家證人、合議庭也可能陪習法官有提醒、甚至也可能出現受命法官與審判長意見不一致，審判長乾脆自為判決的，都不會被追究。（當然，實務上枉法裁判罪、濫權追溯罪的門檻都比圖利罪再更高，幾乎可以當他們不存在，連之前很有名的石木欽案也沒有追究這方面的責任，不過圖利罪門坎也沒有那麼低）所以在檢察官說明柯文哲明知違法並滿足故意要件的時候，其實是不足的，檢察官或是一審判決的補充理由都是在說明從行政訴訟的角度，京華城案為什麼應該被撤銷，可能違法法律保留或平等原則，而不是從圖利罪的構成要件角度，去論證為什麼北市府（柯文哲）或辯護人的主張是顯無理由，足以構成故意違背法律。加上用京華城前案行政訴訟、有人提醒來認定明知到底合不合理，京華城前案行政訴訟時，法官根本就不知道後來台北市政府會給獎勵容積啊，根本就不在那個案子的訴訟範圍跟本案有什麼關係？而有人提醒就像我上面提到的，這個在司法體系也很常見啊，有人跟我說這樣可能違法不代表我明知違法，因為我可能覺得對方在胡說八道，柯文哲顯然就是覺得那些人在胡說八道。（這也是一種合理懷疑）從上面的討論就可以說明，本案的問題其實是被告在每一個構成要件上都有一些可疑的行為，但是竅不通支點，沒辦法開起論理。（此時就應該秉持無罪推定判無罪了）說完了為什麼小弟（淺見）認為本案的判決法理上有問題，接下來分析法官在想什麼？首先是為什麼法官不採用檢察官那一套理由？（雖然那後面補充有放），因為如我前面說的，用圖利罪當論罪的起點太困難了，「故意」很難成立，他雖然被檢察官說服達到柯文哲有罪的心證，但是他不採信檢察官的論理，也就是他不是被檢方的論理說服的，這件事很不好（雖然他可能在寫判決書的時候才發現不對勁）他又覺得柯文哲有罪，他只能把自己帶入要論告柯文哲有罪的角色去做撰寫，他可能覺得檢察官的方式不對，他的方法很棒。自己很難看到自己的盲點，法官也是，他在寫的時候應該真的覺得他的說理紮實很精湛，但我相信如果檢察官是用他的這套邏輯論告，他也能發現不對勁。最後，也許立場相近小草比較聽得進去，雖然我也認為一審這部分的判決不當應該被撤銷，柯文哲的圖利跟受賄在沒有更多新證據支持事實認定前柯文哲圖利、受賄應該無罪，但從上面的討論大家也可以發現，法官沒有故意要對柯文哲不利（當然他們本來的進步派等立場可能影響心證是真的），他也是盡可能作出正確的判決不要被上級審撤銷（不妨礙應該被撤銷），而且如果是執政黨干預司法他應該跟檢察官們「狼狽為奸」但沒有，他們互相覺得對方的邏輯很奇怪只是對外不好意思這樣說，而且法官這樣做判決我覺得二審時檢察官反而很難攻防，還是希望大家能相信司法，也許大家因為一次判決覺得受挫，不過司法體系在設計之初有審級制度就是為了防止一個審級的誤判（以及本案的心證污染），因此二審會針對一審的論理做審查，在司法體系即使心證有偏差要找到一個不違背良心的論理沒有那麼容易。本來還想談談本案有關京華城是否違反平等原則、法律保留的抗辯，以及二審是否可以主張圖利罪的門檻要拉到跟枉法裁判罪、濫權追溯罪一樣高，但我覺得停在這裡剛剛好，之後再繼續寫好了。