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北海道大學 法學研究所
個人意見:
除了商法外,其他法科的行政函釋我認為大多都是參考性質而已,尤其不少前後矛盾的情況。
以你貼的這個函釋為例,很剛好地在該函釋出來前2個月,前一個函釋也提到偵查不公開之情形,來看看他怎麼說的。
法檢字第 10800111190 號
主旨如下:
司法警察機關進行刑事案件調查時,現場被告、犯罪嫌疑人或其他民眾,
並「非遵守偵查不公開主體,渠等並無遵守偵查不公開義務」;又被告、犯罪
嫌疑人或民眾在刑案調查現場錄音、錄影、或公開傳輸影音資料,目前似
無法律明文禁止,惟承辦案件司法警察機關自得依刑事訴訟法第 144 條
第 2 項、第 3 項、第 150 條第 1 項規定,建立封鎖線,禁止被告
、犯罪嫌疑人或第三人進入刑事案件現場,或命其離開現場,以此方式隔
絕渠等錄音、錄影、公開傳輸影音資料之機會。
前一個函釋先告訴你在場其他人不是偵查不公開主體,要限制的話可以將人隔離後再偵查,然後2個月後直接轉風向,擴張成「搜索扣押之執行人員自得對當場違反偵查不公開之行為予以限制或禁止。」
其他人並非偵查不公開的主體,如何會與偵查不公開有關係?若人民之行為本身尚未構成妨害搜索、滅證等可制止之事由,不能僅因將來可能成立犯罪,即反向推導出現場禁止錄影之一般權限。至於人民當下之行為已具體造成搜索妨害、串證或滅證危險者,則另應依具體法律依據及比例原則判斷是否得予即時制止。。
接著是第二個層次,144中「其他必要之處分」能否作為限制錄影的法律依據?
這涉及基本權限制與比例原則的問題,從基本權限制的審查角度去探討,自己可以得出合理與否的答案。下不贅言。
B2